案件中保证与债务加入、债务转移情形的具体分析

一、案情介绍

多年前A通过亲戚B的介绍，向C的银行卡打款200万，B向A出具了C的身份证复印件及以C的名义书写的借条，借款约定了利息，B为保证人。期间B更换了几次借条，把之前的本金利息都写进借条里，C从未与A联系过，双方也不认识。碍于亲戚面子，A也没有催要借款。一年前B向A承认这笔借款的实际使用人是自己，用于经营机动车检测业务，并承诺这笔借款由B来偿还。几个月前B因癌症去世，B的妻子承诺会偿还这笔借款。但至今没有偿还的行动。A的权益如何保障？通过诉讼的话是将B的妻子列为被告还是将B的妻子及C列为被告？将B的妻子及C列为被告的话，是保证还是债务加入还是债务转移？
二、保证与债务加入、债务转移的法律相关规定

《民法典》关于保证合同的概念，第六百八十一条“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”
《民法典》关于债务的加入的规定：第五百五十二条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
《民法典》关于债务转移的规定：第五百五十一条“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”
《民法典》关于保证人的追偿权的规定：第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
三、保证与债务加入、债务转移的具体分析

1、保证合同的目的是为保障债权的实现，债权人要求债务人提供担保以保证债权的实现，担保分为人的担保和物的担保两种。所谓人的担保是指民事主体以其自身的信誉、商誉和不特定财产担保履行债务或者承担责任。人的担保是以人的信誉、商誉和不特定财产作担保。保证人在签订合同时是得到债权人信任的。而物的担保要落实到具体的担保物上。债权人相信的不是担保人，而是相信的担保人的具体的物的交换价值。
保证人必须是主债权债务合同之外的第三人，而不能是债务人自己。而物的担保，可以是债务人自己所有的物作担保，也可以是债务人之外的第三人所有的物作担保。
2、并存的债务承担，学理上又称为债务加入是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。在债务加入的情形下，原债务人并不能全部或者部分免除承担债务的责任，在此基础上增加一个第三人对债权人履行债务，不仅对债权人没有风险，反而增加了全债实现的安全性。因此，在债务加入的情形下，无需同债务转移一样征得债权人的同意。
债务加入的构成要件包括：（1）原债权债务关系有效存在；（2）第三人与债务人约定第三人作为新债务人加入该债的关系来承担债务；（3）原债务人债务并不减免；（4）将此债务加入的情形通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。至于通知的主体和通知的形式，本条并未作明确规定。解释上，债务人或者第三人都可以作为通知的主体，书面或者口头通知都可以。在符合上述要件的情况下，就发生并存的债务承担的法律后果。债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。
并存的债务承担不同于第三人代位清偿。并存的债务承担与第三人代位清偿有一定的相似性，即都可能是由第三人替代债务人清偿债务，债务因第三人的清偿行为而消灭。但是，两者属于不同的制度，存在较大的差异，具体表现为：一方面，第三人的法律地位不同。在并存的债务承担的情况下，债务人将部分债务转移给第三人但并不退出其与债权人之间的债的关系，第三人因其与债务人的债务承担合同，成为债务人，加入债的关系与原债务人共同对债权人承担连带债务。而在第三人代位清偿的情形，第三人并非债务人，而只是与债务的清偿之间存在利害关系的人（如合伙人、保证人等）。另一方面，第三人清偿后的法律后果不同。在并存的债务承担的情况下，第三人与原债务人之间的关系，按照他们之间法律关系的性质处理。例如，两者约定的，可以按照约定处理。而在第三人代位清偿的情况下，第三人清偿后发生法定的债权转让。还要看到，因为第三人的法律地位不同，在债权人是否享有对其的请求权方面也存在差异。在并存的债务承担的情况下，债权人可以直接向第三人请求履行；而在第三人代位清偿的情况下，债权人并不享有请求第三人履行债务的权利。易言之，在债务加入的情形下，第三人不履行或者不完全履行债务，由第三人与原债务人共同向债权人承担违约责任；而在第三人代位清偿法律关系中，债权人无权要求第三人承担违约责任。
3、债务人可以将其债务转移给第三人，关于债务人转移义务的规则，学理上成为免责的债务承担。所谓免责的债务承担，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议。在债务全部移转的情况下，原债务人已经脱离了原来的合同关系，新的债务人代替了其地位，原债务人不再履行债务。债务的转移必须经债权人同意，且是明确表示同意，而不能适用默示。
四、保证与债务加入、债务转移的区别

1、保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务，没有主次之分；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务，具有附随性。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定；《民法典》第七百条 ：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”故，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。
2、债务移转与第三人加入债务是有根本的区别。债务部分转移后，就转移部分原债务人不再承担履行义务，这部分债务需由第三人来履行，这就涉及第三人的资信或者偿还能力问题，与债权能否实现甚巨，因此需要债权人同意。但第三人加入债务，这时原债务人仍要承担全部的债务履行义务，只是增加一个人来共同履行债务，应该说这时增加了债权实现的可能性，故无需债权人同意。
五、小律对本案的观点

1、案件的开始，A能够借款给C完全是因为B是亲戚且家境殷实的原因，B以保证人的身份在借条上签字，且不分析是一般保证还是连带责任保证，总之此时的B承担保证责任是无疑。若是B替C偿还A借款后，B有权依法向C追偿。
2、B的行为不构成债务转移。从民法典中债务转移的概念来看应当由债务人向债权人提出，全部债务或者部分债务由第三人承担，并由债权人明确表示同意，方可发生债务的转移。债务人退出原债务，但若第三人不履行债务，债权人无权向第三人主张违约责任，而只能是向原债务人要求。本案是由原保证人B提出来的加入承担债务，并非债务人C提出来的，债务人没有退出原债务，只是变成了B加入原债务，和C一起承担偿还借款的责任。
3、一年前B向A承认其使用了该笔借款用于经营，并承诺由其承担还款义务。小律认为此时的B属于债务加入而并非承担保证的责任。B是主动加入偿还债务，是与原债务并立的自己债务，没有主次之分，之前B作为保证人承担的保证责任，属于主债务的从债务，具有附随性。B将该笔借款用于自己的经营中，此时有直接和实际的利益，应认定为债务加入。
4、B的配偶没有职业是全职太太，B的经营收入全部用于家庭生活，当B加入到债务中，该债务属于夫妻共同债务。当B去世后，B的配偶也书面承诺承担还款义务，案件最后就是B的配偶加入债务，与C共同承担债务。
综上所述，若B的配偶、C一直拖延不偿还借款，A可以通过诉讼程序要求B的配偶、C共同偿还借款，案由是合同纠纷项下的债务加入纠纷。
附注：本文第三部分节选自第《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》第552、578 、582页等。第四部分第1条节选自最高人民法院审理的（2018）最高法民终867号《中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案》二审民事判决书。本期摘录仅供学习、研究、交流使用，摘录内容部分删减，完整内容详见上述书刊。