项目经理不在岗责任的司法观点评析

项目经理作为由承包人任命的项目负责人，在其授权范围内担负合同履行的全面管理责任。鉴于项目经理在工程项目施工过程中的中心地位，项目经理的履职表现将直接影响工程的施工。在《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中，项目经理均被要求“常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数”并且对项目经理不在岗的行为设置了相应的违约金与罚款的违约责任。从各类规定、示范文本的内容来看，项目经理不在岗属于违约行为，需要承担违约责任的观点是清晰且明确的。但笔者认为有关项目经理不在岗导致的违约责任性质与此类违约行为产生的法律后果仍有进一步讨论的空间。
一、项目经理不在岗所致违约责任的分析
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中对项目经理不在岗的违约责任具体规定在专用条款中，常表述为“项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任”。实践中这类违约责任主要是以违约金的形式存在的，双方当事人会在合同中直接约定具体的违约金计算方法，例如：“每天向发包人支付违约金贰仟元整”[1]或“扣违约金20000/元人次”[2]。除了按照不在岗人次确定违约金之外，在一些合同中甚至约定按照未到岗天数计算违约金并将项目经理未按要求到岗作为发包人解除合同的条件之一[3]。那么此类违约金到底属于何种性质？承包人能否依据《民法典》第五百八十五条向法院主张减少违约金数额？
（一）项目经理不在岗违约金的性质分析
法学理论中违约金有多种分类方式，其中一种是将违约金分为是惩罚性违约金与赔偿性违约金。所谓惩罚性违约金又即固有意义上的违约金，是依当事人的约定或依法律法规的规定，对违约行为所确定的一种制裁，故又称“违约罚”。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受到影响，债权人除得请求支付违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。[4]故这类违约金不以“损失”作为计算的依据，而是直接按照当事人的相关约定处理。考虑到“惩罚性”和学理上对于惩罚性违约金的定义，基本可以认定项目经理不在岗违约金的性质属于惩罚性违约金。当事人主张这一违约金的同时并不影响其他权利的主张，发包人仍可以要求承包人承担其他违约责任。例如在（2019）粤01民初31号判决中，人民法院在认定施工单位单方面停工应当承担停工误期损害赔偿责任的同时，也支持了发包人主张的项目经理不在岗违约金。
（二）项目经理不在岗违约金能否请求调减？
《民法典》第五百八十五条规定了违约金设定方式的同时还确立了违约金的调整规则。法院或者仲裁机构有权根据当事人的申请，以损失作为基准，当约定的违约金过分高于或过分低于损失时，可以对违约金的金额做出适当的调整。该制度的确立源于对违约金“补偿性为主、惩罚性为辅”性质的认识。最高院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中明确表示“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质。”同样的《指导意见》认为“极具惩罚性”的违约金也属于可以调整的违约金范畴。但法学理论界也有学者对该裁判观点表示质疑，认为“对赔偿性违约金进行酌减的正当根据是对当事人之间合意的尊重……遇有约定的赔偿额过分高于实际损失时，应解释为不符合当事人的事前约定，而应予适当调减……但惩罚性违约金条款的内容并不是预估将来的损失赔偿额，而是在赔偿之外要求违约方支付一笔额外的金钱以增加债务人心理压力，从而增加履约可能性……由于当事人完全没有就违约损失而约定惩罚性违约金的合意，合意的内容反而是在损失之外另行支付，故无法作出以损失为基准进行条件以符合当事人合意的解释。”[5]此外，各地法院针对惩罚性违约金尚未形成较为统一的裁判思路与结论。例如在（2018）湘01 民终5589 号判决书中，人民法院认为虽然双方当事人存在“假一罚十”的约定，但是该约定的违约金过高，故法院最终按照《消费者权益保护法》的规定将违约金调整为价款的三倍。同为买卖合同，（2017）京02民终2615号判决中法院却支持当事人约定的惩罚性违约金并未作任何酌减。各地法院所出具的不同判决结果也使得关于惩罚性违约金调整的争议层出不穷。
在建设工程施工合同类纠纷中，从笔者检索到的案例来看，法院对于惩罚性赔偿基本持支持态度。以“项目经理不在岗”为关键词，“合同、准合同纠纷”为案由在威科先行数据库中检索得到52篇相关的裁判文书。以上文中提到的（2019）粤01民初31号判决为例，广州市中级人民法院认为当事人提交的证据能够证明项目经理不在岗天数为95天，施工单位应按照项目经理脱岗按每天10000元的约定支付违约金950000。
而未能支持不在岗违约金的判决中列出的原因多为证据不足，例如（2015）民申字第2635号裁定、(2020)闽08民终1400号、(2021)浙01民终5259号等。从当前检索到的判决结果来看，与其他类型案件中惩罚性违约金能否得到支持的裁判结论不同的是，建设工程合同纠纷中的项目经理不在岗违约金主张能否得到支持的关键在于能否举证证明项目经理不在岗的具体天数。通过检索案例笔者发现，法院对不在岗违约金作出裁判时并未考虑当事人之间的公平，更多的是直接支持双方当事人约定的违约责任，不论双方约定的违约金数额是否合理。这一裁判现象将促使承包人督促项目经理履职，对于完善项目管理有一定的积极意义。
二、项目经理不在岗行为的衍生影响
项目经理不在岗的行为不仅会导致承包人承担相应的违约责任，还有可能导致其他相关人员承担行政或刑事责任。具体而言，未能按照要求在岗的项目经理将承担行政责任，例如吊销资格证。以2017年3月广州市从化区第七资源热力电厂项目坍塌事故为例。案发工地上一操作平台坠落，造成9人死亡，2人受伤。姚某源作为该项目备案的项目经理长期不到岗履职，住建部对其发出建督罚字〔2018〕23号决定，吊销姚某源一级建造师注册证书，5年内不予注册。这一案件中项目经理由于未能按照要求到岗而承担了行政责任。
对项目经理有监管责任的人员也会因项目经理不在岗的行为而承担法律责任。例如（2018）陕01刑终522号判决中，法院认为三被告身为质安站从事公务人员，在项目进行监督管理的过程中不认真履行职责，对施工方的关键岗位人员长期未在岗、无相应资质人员长期代岗情况疏于监督管理，致使施工、监理、供货方弄虚作假，将不合格电缆用于地铁工程，造成恶劣的社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪。
项目经理不在岗的行为还有可能导致工程停工。当前，江苏、海南、湖南、河北、甘肃等省的住建厅发布的通知中明确要求项目部做到项目经理24小时在岗，否则将责令工程暂停施工并整改。江苏省住建厅于2023年2月7日发布《省住房城乡建设厅关于切实做好房屋市政工程春节后复工安全生产工作的通知》中要求项目部必须做到项目经理24小时在岗。海南省住建厅于2023年2月7日发布的《关于做好春节后房屋市政工程复工复产和安全生产工作的通知》也将“项目关键岗位人员未到岗”视为不符合复工条件，将对相关工程“坚决予以停工整改”。
三、结语
项目经理不在岗并不是单纯的施工管理不到位问题，而是可能引发一系列严重法律后果的隐患性问题。质量安全是底线也是红线，发包人与承包人均有必要注意这类问题，及时纠正违约违纪行为。
[1] 参见骆文搁、中成发建设集团有限公司等买卖合同纠纷民事一审民事判决书，(2022)鄂0117民初5886号。
[2]莱州建设集团有限公司、青岛国誉鸿安投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，(2022)鲁02民终9503号。
[3]浙江永鑫建设有限公司、台州市路桥聚众房地产有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书，(2022)浙民终25号。
[4] 韩世远，《合同法总论》（第三版），法律出版社，2011.8，第658页。
[5] 参见王洪、李兆利：《我国惩罚性违约金条款规范路径——由某“假一罚万”案所引发》，《湖湘论坛》，2020，33（02）。