论业主共同决定、业主大会决定、业委会决定的关系

一、问题的提出
2019年11月13日，南京市H小区业主委员会发布公告，称“是否授权业主委员会依法采取公开招标方式选聘物业服务企业”获H小区业主大会临时会议通过。
2020年7月16日，H小区业主委员会发布公告，称“通过S招投标代理机构公开招投标，2020年7月10日开标确定L物业公司中标”，同年7月23日，H小区业主委员会与L物业公司签订了物业费上涨0.25元的物业服务合同，同年8月3日，L物业公司入驻H小区。
H小区位处市中心，学区较好，是南京市为数不多的国家级园林示范小区，知名度较高，L物业公司进驻一个月之后，有细心的业主发现物业服务质量并不如宣传的那么美好，甚至还不如老物业。
于是一些细心的业主，以及被解聘的物业公司，开始对业主委员会组织的解聘选聘全流程进行“回头看”（即合法性审查），之后有某业主以业主大会临会决议实体与程序严重违法为由，提起了业主撤销权诉讼。
诉讼中有三点争议很大：
一是《物权法》76条规定的业主大会决定的选聘物业服务企业事项，是否可以授权H小区业主委员会办理，
二是S招投标代理机构能不能适用《招投标法》一步到位地确定的L为中标物业公司，L物业公司与H小区业主委员会签订的物业合同，是意向书还是生效合同，
三是业主大会临会未授权上涨物业费，H小区业主委员会与L物业公司能否决定上涨0.25元物业费（争议发生之后L物业公司已主动表示维持原件）。
二、法律规定的缺位
众所周知，《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”，只有区区14条（70条到83条），尚未生效的《民法典》物权编第六章“业主的建筑物区分所有权”，也只有区区17条（271条到287条），对于业主如何行使业主共同权利，仅仅规定了表决门槛与通过门槛，其余的一概没有涉及，国务院的《物业管理条例》（以下简称“国条”），其条款数量，只有67条，比《江苏省物业管理条例》（以下简称“省条”）少26条，比《南京市住宅物业管理条例》（以下简称“市条”）少15条，三个条例加起来242条，在这242条法条里，绝大多数业主告诉笔者，他们无法从中找到解决上述三个争议问题的答案，既然法无禁止，那么就可以各行其是。
这确实是法律层面的缺位，笔者认为这是国条的“失职”。
三、业主共同决定与业主大会决定
业主共同决定，是指物业管理区域多数业主就某一事项达成一致意见。
业主大会决定，是业主依法成立的组织所做出的决定。
业主共同决定，是一种行为过程，业主大会决定的外在形式，这个行为过程，可能会产生一个行为结果，即业主大会通过了一个决议，也可能没有行为结果，即业主大会没有通过决议。
而业主大会决定，是一种行为结果，业主共同决定的内在结果。
从时间上讲，只有经过业主大会决定之后，业主共同决定的事项，才能对全体业主产生法律约束力。
依照《物权法》第76条第一款第四项，以及尚未生效的《民法典》第278条第一款第四项，解聘与选聘物业服务企业或者其他管理人，由业主共同决定，《物权法》第76条第二款以及《民法典》第278条第二款，对业主大会的开会门槛，规定了“双三分之二”的要求，对决定门槛，制定了“双过半”与“双四分之三”的要求。
四、业主共同决定与业主委员会决定
业主共同决定，是指物业管理区域多数业主就某一事项达成一致意见。而业主委员会决定，是业主委员会多数委员就某一事项达成一致意见。
两者差异在于行为主体不同，导致决定的内容也不同。
《物权法》第76条规定了业主共同决定的内容，而业主委员会决定，只能是在业主共同决定事项之外的事项，大多是程序性事务。
业主共同决定事项系法律的强制性规定，应当由业主通过业主大会或者依法共同做出决定，并不能由业主委员会通过业主或业主大会授权的形式来行使。《物权法》在规定业主共同决定的事项时，要求人数、专有部分面积双过半甚至三分之二以上通过，可见法律对业主共同决定事项的权利行使是持非常谨慎态度，未留下其他任何变通余地，其立法本意就是为了防止业主委员会经授权，把业主大会决定，变成业主委员会决定，架空了《物权法》第76条，从而剥夺业主对小区事务的决定权。
2020版的《北京市物业管理条例》（第44条）中，对业主委员会决定进行了限制，有了“业主委员会不得擅自决定本条例第三十四条第一款规定事项；业主大会不得授权业主委员会决定本条例第三十四条第一款规定事项。”这样的禁止性条款。（注：第34条第一款事项为业主共同决定事项）
2020版的《深圳经济特区物业管理条例》（第25条），也有类似规定（前款第一至八项所列事项不得授权业主委员会决定。）
五、业主大会能否授权业委会选聘物业服务企业
根据《国条》第十五条，业主委员会只是业主大会的执行机构（不是权力机构），本身无权直接行使业主大会的权力比如作出解聘或选聘物业企业的决定，其只能执行业主大会依法作出的解聘或选聘物业企业的决定。业主委员会只有职责没有权力。回到本文前述的案例中，我们先分析一下H小区业主大会授权业主委员会选聘L物业公司是否合法。
笔者认为，从权利角度看，选聘物业公司是业主大会专属性权利，不可以授权业主委员会选聘物业服务企业，其次，从业主委员会是业主大会执行机构的性质看，执行机构无权处置实体问题，特别是小区重大事项，业主委员会只能办理程序性事务。
另外，从业主共同决定事项的性质来看，选聘物业企业也是全体业主的职责与义务，小区每个业主不仅仅需要承担缴纳物业费的义务，而且要承担善意管理小区公共事务的职责与义务，这样的职责与义务，与每个业主的生活息息相关，影响到每个业主的居家生活的每个方面，具有一定的人身性，退一万步而言，即便是可以代为行使，亦仅仅是委托选择，并不能委托确定，在法律上只是一般授权，不可以视为特别授权。
从小区的长治久安和谐发展的角度看，应当强化小区业主的责任意识，小区的人际和谐、公共设施的保养维护、房产的保值增值，需要全体业主的共同努力，不能老是将选聘、解聘物业服务企业等当成是一种权利，它更多的是一种职责和义务。
最后，我们来归谬一下，如果业主委员会可以依业主大会授权选聘物业服务企业，那么，业主大会就可以授权业主委员会直接选举或决定下一届业主委员会，就可以授权业主委员会直接解聘物业服务企业，就可以授权业主委员会直接补选与更换本届的业主委员会委员，就可以授权业主委员会直接修改议事规则，就可以授权业主委员会直接决定维修资金的使用，这事多么的荒谬绝伦。
有以下三个类案判决，2014海民初字第21535号（北京海淀法院）郑悦诉海淀区紫竹花园小区业主委员会业主撤销权。2012朝民初字第34810号（北京朝阳法院）邸妍诉朝阳区九台2000家园业主委员会业主撤销权。2016粤19民终8680号（东莞中院）威海中兴物业上诉东莞浪琴花园业主委员会业主撤销权。均表明：选聘物业企业是业主共同决定的事项，议事规则或管理规约将该事项授权给业主委员会行使，无效。因此，H小区业主大会临会将该事项授权业主委员会去公开招投标，无效。
六、招投标代理机构能否适用招投标法直接确定物业服务企业
《招投标法》的立法目的是通过投标人之间的相互竞争，在同等采购条件下，使招标人选择最大限度地满足采购条件的中标人。
依据《招投标法》第19条之规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
依照该条规定，业主大会应当对上述实质性要求与条件，做出决定，然后才能授权业主委员会办理委托招投标代理机构去公开招投标，这样才符合《招投标法》，H小区业主大会临会仅仅授权业主委员会依法采取公开招标方式选聘物业服务企业，却未对上述实质性要求和条件做出决定，而由该小区业主委员会与S招投标代理机构私自决定上述实质性要求和条件，一步到位地确定的L物业公司为中标物业公司，并与之签订物业服务合同，是违法的。
其次，《招投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条规定，是否与《物权法》第76条冲突，笔者认为，《物权法》是全国人大立法，而《招投标法》是全国人大常委会立法，《物权法》的效力是高于《招投标法》的，业主委员会依照《招投标法》与L物业公司签订物业服务合同，该行为不符合《物权法》第76条，因此，该合同属于效力待定合同，或者说是意向性合同，未经H小区业主大会确认，对该小区全体业主不发生法律效力。
七、结语
严格按照《物权法》自主选聘物业公司，对业主委员会而言，工作量确实较大，存在业主大会第一次会议授权、多进五、五进二、二进一（业主大会第二次确定），起码四个程序，H小区业主委员会异想天开地设计出一次业主大会、一次招投标，一步到位的快餐式选聘法，直接确定物业服务企业，殊不知，其行为同时违反了《物权法》和《招投标法》。
笔者建议还是要分两步走，第一步是召开第一次业主大会，完成以下事项与授权：1，议决《招投标法》第19条规定的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。2，授权业主委员会选择招投标代理机构并与之签订代理协议委托其招投标。第二步是召开第二次业主大会，批准招投标代理机构确定中标的企业与合同。
笔者还认为，如果由招投标代理机构确定两家物业公司，让第二次业主大会进行二选一表决，效果会更好。