从《电子商务法》谈电商平台经营者的义务与连带责任

2018年8月31日，《电子商务法》经第十三届全国人民代表大会常务委员会会议审议通过，并将于2019年1月1日起生效。此法由中国人大财经委员会牵头，国务院12个部门均参与起草。前后历时5年，期间更是经过了3次公开征求意见和4次审议，可谓本年度“千呼万唤始出来”的大法。
这是一部对电子商务活动全面作出规定的综合性立法，其中关于电子商务平台经营者应承担的义务和责任的相关规定更是占到了半壁江山。本期笔者将同各位互联网经济从业者一道研读这部与电子商务和互联网经济休戚相关的法律。
一 电商经营者与电商平台经营者的义务
概念辨析
《电子商务法》对“电子商务经营者（本文简称“电商经营者”）以及“电子商务平台经营者（本文简称“电商平台经营者”或“平台”）的概念分别进行了界定——
“电子商务经营者”，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
而“电子商务平台经营者”，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织¹。
电商经营者与电商平台经营者的义务
当前的电商业态主要围绕平台展开，因此电商法对于平台格外关注。

《电子商务法》中对于电商经营者的基础义务和电商平台经营者的特殊义务及禁止性行为均作了相应规定，笔者对其的简要梳理如下——

在上述电商义务的范围之外，《电子商务法》还规定了关于电商平台经营者的特殊义务和禁止性规定（标红部分为本次立法的新增义务及禁止性行为规定）
二 电商平台经营者的“连带责任”与“必要措施”
此次立法中，关于对平台应承担连带责任情形的规定十分引人注目，《电子商务法》对于平台应承担连带责任的情形主要包括两类情况：
平台承担“连带责任”的两类情形
一类是涉及消费者权益受损²的情形
“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”
第二类则是涉及知识产权侵权³问题
“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”
“电商平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施而未采取的，与侵权人承担连带责任。”
结合上述规定可知，《电子商务法》明确了“红旗原则”与“避风港原则”，要求电商平台经营者在知道或者应当知道，或者在接到知识产权权利人的侵权通知后，及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，否则应当与平台内经营者承担连带责任。而如果电商平台经营者怠于采取必要措施，其所受的行政处罚最高可达200万元⁴。
平台应采取哪些“必要措施”？
结合《侵权责任法》⁵、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》⁶、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》⁷和《电子商务法》等相关法律及相关司法解释的规定来看——
电商平台经营者承担连带责任，应满足两个条件：
电商平台经营者主观上知道或应当知道相关情形，即主观上存在一定过错；
未采取必要措施，即客观上对相关情形采取放任态度。
从上述规定可以看出，电商平台经营者是否需要承担连带责任，核心就在于需要判定平台有无“及时采取必要措施”。那么问题来了，在涉及知识产权侵权类的案件中，什么情况可被称为已经“及时采取必要措施”呢？
早在2013年发布的《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》中，北京市高级人民法院曾对于权利人应当以何种方式通知电商平台，以及电商平台经营者应当如何采取必要措施形成了初步的规则⁸——
如果权利人认为网络卖家侵害其知识产权的，可以以书信、传真、电子邮件等方式通知电商平台，要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施；
与此同时，在平台收到网络卖家发送的反通知后，还应当将网络卖家的反通知转送给权利人，并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认；
权利人在合理期限内撤回本次通知，或者未对侵权是否成立进行确认的，电子商务平台经营者应当及时取消必要措施，恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。
此后，在2015年的“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”（（2015）浙知终字第186号）⁹中，最高院以指导案例的形式对电商平台的“转送通知”义务进行了明确——
法院认为，天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。而在本案中，天猫公司未履行上述基本义务，导致被投诉人未收到任何警示，从而造成损害后果的扩大，应当就损害的扩大部分与金仕德公司承担连带责任。
此案确立了“通知-删除”规则的明确标准，即：权利人的“有效通知”应当包括被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容；网络平台应采取的“必要措施”包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接，而是应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
在本次颁布的《电子商务法》中也明确规定，电子商务平台经营者接到通知后应当“及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”¹º。也就是说，“转送通知”义务的履行并不能作为电商平台迟延采取必要措施的抗辩。这一点尤其值得平台方注意。
平台的必要措施的综合确定
根据司法实践，网络平台应采取的“必要措施”并不仅限于删除、屏蔽、断开链接，而是应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
在衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案¹¹中，一审法院上海市浦东新区人民法院认为——
“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定”。上述措施可以是“对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等”。二审法院上海市第一中级人民法院支持了上述认定。
在上述司法实践基础之上，《电子商务法》对电商平台在知识产权侵权纠纷中应尽的义务进行了进一步的确定和落实——在采取删除、屏蔽、断开链接、将投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩以外，《电子商务法》还明确增加了“终止交易和服务”这一措施¹²——“电商平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施而未采取的，与侵权人承担连带责任。”
这即是说，在某些极端情况下，若当事人双方已经达成了交易合意（例如付款后合同已成立），若平台知道或应当知道平台内经营者存在违反法律、法规的行为，平台可采取直接终止双方交易（实务中还可能涉及冻结案涉货款），这其实突破了“阻止错误信息传播为目的”必要措施的最初考量，而直接介入交易环节之中。
最后应注意的是，并非权利人发出有效通知后，第三方交易平台即应当立即采取删除、屏蔽、断开链接的技术措施——“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。平台有权本着审慎态度，对于相关情况进行调查、核实，只有在侵权事实能够确定的情况下，为防止损失的扩大，权利人方有权要求第三方交易平台采取删除、屏蔽、断开链接的技术措施。这也能在一定程度上防止权利人滥用通知权利。
目前，针对如何界定电商平台“知道或者应当知道”，以及电商平台采取哪些措施将被认定为“必要措施”，进而可以避免承担连带责任的法律风险，《电子商务法》尚未给出明确的依据和标准，这也将留待今后的司法实践予以解答。
三 技术与立法进步的“相互成就”
“和其他法律相比，《电子商务法》很复杂，它的涉及面广、规模大，而且电子商务又是个新生事物，发展日新月异，很多事情一时看不准。在这种情况下，《电子商务法》的制定过程是比较慎重的¹³。”《电子商务法》起草组副组长、全国人大财政经济委员会副主任委员尹中卿如是说道。
此次出台的《电子商务法》，为互联网商事交易活动提供了一个基本的法律框架，也从立法层面确定了电商平台的经营范围，为今后的电商平台合法良性地开展经营活动提供了明确指引，也将对更为广泛的社会生活产生重大影响。
“生产力决定生产关系。”技术的每一次进步，都推动着法律的更新，而《电子商务法》的出台正是立法对于当下日新月异的互联网技术与经济业态的有力响应。即使目前的立法仍有缺漏，也将在日后的法律实践中加以完善。笔者也期待，本次的《电子商务法》，能与此前的《网络安全法》乃至未来待出台的《个人信息保护法》等与互联网相关的法律一道，促进技术的革新与社会的进步！
[1] 参见《电子商务法》第九条相关规定。
[2] 参见《电子商务法》第三十八条相关规定。
[3] 参见《电子商务法》第四十二条、四十五条相关规定。
[4]参见《电子商务法》第四十二条、四十五条相关规定。
[5] 参见《侵权责任法》第三十六条、第三十七条相关规定。
[6] 参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条相关规定。
[7] 参见《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条相关规定。
[8] 根据《解答》相关阐述——“权利人认为网络卖家利用电子商务平台经营者提供的网络服务侵害其知识产权的，有权以书信、传真、电子邮件等方式通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施……权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施”；“电子商务平台经营者收到网络卖家发送的反通知后，应当将网络卖家的反通知转送给权利人，并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认；权利人在合理期限内撤回本次通知，或者未对侵权是否成立进行确认的，电子商务平台经营者应当及时取消必要措施，恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。”
[9] 该案例为最高人民法院指导案例83号。
[10] 参见《电子商务法》第四十二条相关规定。
[11] 该案例为最高法公报案例，摘自《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第1期（总第183期）。
[12] 参见《电子商务法》第四十五条相关规定。
[13]摘自“《电商法》出台，线上线下公平对待”，作者李丽辉，《中国经济周刊》2018年第36期。