如何举证区分无效的“内部承包”与“借用资质”？

问题提出
在我国建设工程领域一直存在“借用资质”、“违法分包”、“内部承包”等情况。而在建设工程类案件的办理过程中，由于无效“内部承包”与“借用资质”相似，且会导致不同的法律后果，故经常会遇到无效“内部承包”与“借用资质”的区分问题。那么，在案件办理过程中，我们如何进行举证才能防止将建设工程施工合同认定为无效的“内部承包”而非“借用资质”呢？
一、“借用资质”
所谓“借用资质”指的是没有相应工程施工资质的单位或个人（下称“资质借用方”）借用有相关工程施工资质的单位的名义（下称“资质出借方”）对外承接工程业务的行为。其实际上仅是借用有施工资质的单位的名义与业主单位签订建设工程施工合同的行为，而该合同项下工程的施工仍是由资质借用方来实际施工和管理的。同时，从“借用资质”的字面意思也能明确，资质出借方仅仅是出借资质，并不实际参与工程的施工和管理。此外，借用也必然要求资质出借方需要代为收取工程款，并开具相应的工程款发票。而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项之规定，“借用资质”将必然导致建设工程施工合同的无效，从而也将加大索要工程款的难度。
二、无效的“内部承包”
所谓的“内部承包”指的是有相关工程施工资质的单位从业主单位处承包工程项目后，再交由其内部机构或人员进行具体施工的行为。因此，成立“内部承包”就要求实际施工人与承包单位需要具备内部的归属性，机构必须是工程承包单位自行设立的内部机构，财务、人员等受承包单位的实际管理，常见的即为项目部；而个人则要求与工程承包单位具有劳动合同关系或劳务关系，隶属于工程承包单位并受其管理。同时，也需要总包单位向内包人员提供相应的人、钱、物上的管理和资助。
本文所涉及的无效的“内部承包”即不符合上述条件的“内部承包”，其常见的方式即是总包单位将工程发包给无资质的个人（“包工头”）实际承建的行为，且该个人与总包单位不存在任何隶属关系，工程的实际施工、管理、资金投入、建材采购等行为都由该个人自行实施和管理，二者仅是通过签订“内部承包”协议的方式来确定双方的权利义务。由于不具备“内部承包”有效的要件，故该“内部承包”协议系无效的，实则为”违法转包”或“违法分包”行为。但无效的“内部承包”并不影响承包人与发包人签订的建设工程施工合同协议的效力。
三、防止无效“内部承包”被认定为“借用资质”的举证方向
针对无效“内部承包”和“借用资质”的特性，不难看出，其二者的主要区分在于实际的工程总承包的是有资质的单位还是资质借用方。即无效“内部承包”针对的是指有资质的单位承包了工程后，又将工程“违法转包”或“违法分包”给无资质的个人施工的行为；“借用资质”则主要是指无资质的个人与发包人协商好建设工程施工合同条款后，再找到有资质的单位与发包人签订建设工程施工合同的行为。
故根据上述特性，为了防止无效的“内部承包”被认定为的“借用资质”，我们可以通过以下几个方面进行举证：第一、在实际洽谈方面，可以通过举证实际施工人是否参与了建设施工工程合同的实际洽谈，即举证最早与发包人进行洽谈的人员是实际施工人还是发包人，从而，确定发包人实际上是将工程发包给何人施工的；第二、从合同签署时间角度，通过证明建设工程施工合同的签订时间早于“内部承包”协议的签订时间，来确定工程系由有资质的单位承包后再“内包”给个人的；第三、在实际参与管理方面，若为“借用资质”，则名义上的承包人必然不会对工程的施工提供人、物、钱上的管理，其仅起到开票收款的作用。故可以从人、钱、物的实际管理方面进行举证，例如：举证工程管理人员公示表中的“五大员”等人员归属于有资质的总包单位。但在实际案件中，无效的“内部承包”也可能才存在总承包人也不进行必要管理的情况，但我们可以根据案件实际情况的不同，从该角度寻求证据的突破口。
小 结
综上，“借用资质”与无效的“内部承包”主要区别在于实际与发包单位协商建设工程施工合同条款的人不同，“借用资质”的实际承包人是无资质的个人或单位，而无效的“内部承包”的实际承包人是有资质的施工单位。另外，“借用资质”将导致建设施工合同无效且容易产生虚开发票，同时，也将导致工程款索要增加困难，且不利于案件的及时解决。故，在实际案件的处理中，我们可以根据其二者的主要区别，结合前述的几个方面应变，以达到相应的诉讼目的。