论违法发放贷款罪的犯罪构成

违法发放贷款罪是针对商业银行及其工作人员等特定主体职务行为而规定的，本文拟从违法发放贷款罪的犯罪构成角度出发，结合陕北某商业银行黄金质押贷款的个案，对违法发放贷款罪的主观方面、客体、客观方面进行简要分析，并提出笔者对于认定违法发放贷款罪的一些建议。
一、案情介绍
张某，系陕西省神木县某黄金珠宝城经营业主，长期从事钻石、黄金、铂金等贵金属加工、销售，其在国内黄金、白银等贵金属投资界具有较高的影响和知名度。2011年，该县37名个人向银行申请借款，张某自愿以其自有的黄金作为质押物。陕北某商业银行接受了该批个贷业务，按照审贷分离、分级审批制度及个贷业务审查、审批、签批流程，经“一调”“二调”人员审查借款人资格，确认符合有关规定后，将出质人张某的1512千克标准金在上海黄金交易所办理质押预登记手续，确认银行对这些黄金享有质押权。随后，该银行于2011年12月，2012年3月、4月、8月、9月，分五批与借款人、出质人签订了41份《个人借款/担保合同》，约定借款利率为7.872%，借款用途为经营，借款期限为一年。合同生效后，银行按照有关业务规范，采取受托支付方式发放41笔个人贷款，金额共计39968万元。履行中，上述借款人均能按时结付贷款利息。2012年12月初，该银行在贷后检查中发现37名借款人擅自改变了借款用途，贷款实际由出质人张某使用，且张某的黄金珠宝城经营状况恶化。该银行经研究后认定37名借款人及张某存在违约、丧失商业信誉情形，决定依法行使合同解除权，提前收回上述贷款。随后，在通知借款人和出质人宣布贷款提前到期的同时，该银行依据《个人借款/担保合同》有关约定，于2012年12月5日、7日，委托中国某银行股份有限公司总行贵金属部变卖了质押黄金，以质押权人优先受偿方式，全额收回贷款及利息。此后，因张某涉嫌非法吸收公众存款，受害群众怀疑银行与张某串通，假借37人名义发放贷款，要求有关机关以银行涉嫌违法发放贷款罪进行查处。
二、对违法发放贷款罪构成要件的分析
（一）主观方面要件分析
犯罪主观方面，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。依据《刑法》第一百八十六条规定，笔者认为违法发放贷款罪主观上只能是故意，即行为人对于自己发放贷款的行为具有“违法性”、且“数额巨大”及可能造成的危害后果是明知的。就本案而言，某商业银行在发放贷款过程中并不存在犯罪故意。理由如下：
（1）从发放41笔个人质押贷款的目的和动机看，不管是银行负责人还是经办人，都是为了拓展银行个人质押贷款业务量，增强企业竞争力。况且，银行贷款业务由多部门、多层级、多人员分工协作完成，没有一个人能独立左右或决定一笔贷款事项，每个人贷款以外的个人目的都不可能实现。由于信贷人员在贷款业务中没有获得不当利益的条件，故没有犯罪故意产生的条件和土壤。
（2）从银行是否明知“违反国家规定”和可能造成的危害后果看，本案中，37名借款人都具有相应的资信和经营收入，具有还款能力，且经营的业务及资金用途不违反国家规定；而质押人张某在国内黄金、白银等贵金属投资界具有较高的影响和知名度，其于2009年就在银行开立贵金属交易账户，累计交易金额达410亿元，累计贵金属交易量4105吨，其以黄金进行质押，完全具备担保资格与还款能力。银行与他们签订借款合同、担保合同符合《商业银行法》及《个人贷款暂行规定》的规定。而且，黄金质押贷款是典型的低风险业务，从风险控制角度来看可以说是零风险业务，黄金变现能力最强，一旦贷款出现风险，可以随时变现抵偿贷款，不可能造成重大危害后果。可见，该商业银行主观上不存在违法发放贷款的犯罪故意。
（3）从与张某涉嫌非法吸收公众存款行为的关系来看，因张某的高息吸储行为具有隐蔽性，司法机关也是在案发后才得以知晓。即使银行在审核贷款时已尽审慎注意义务，严格按照法律规定和贷款流程审批，对于张某的非法吸储行为也是不容易发现的，更不存在与张某恶意串通，损害第三人及国家利益的主观故意。所以，银行发放贷款与张某个人的吸储行为之间没有事实及法律上的关联性，不能因为张某实际使用了这41笔借款，和其存在非法吸收公众存款的行为就推定银行具有违法发放贷款的主观故意。
（二）客体要件分析
违法发放贷款罪侵犯的客体是国家对金融机构贷款活动的管理制度，刑法该条规定的立法本意在于保护银行资金安全，进而维护广大储户的利益，维护金融管理秩序。本案41笔个人贷款虽然数额巨大，但银行对37名借款人和出质人张某履行了严格审查责任，且质押贷款本息已经依法全额收回，银行信贷资金和广大储户的利益没有任何损失，整个贷款经营活动符合国家信贷法规，为银行自身赢得了利润，为国家创造了税收，并未侵害国家金融管理制度，因此不符合违法发放贷款罪的客体要件。
（三）、客观方面要件分析
《刑法》第一百八十六条第一款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”从上述规定可以看出，只有“违反国家规定发放贷款”且“数额巨大或者造成重大损失”的行为才构成本罪。“违反国家规定发放贷款”与“数额巨大或者造成重大损失”在犯罪构成上是本质和现象的关系，二者之间相互关联、相互依存、缺一不可。而其中对于“国家规定”范围的认定，以及违反国家规定行为的认定是当前理论与实务界的难题，笔者下文重点就该问题进行探讨。
1.违法发放贷款罪中“国家规定”的确定
我国《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该规定严格限定了违法发放贷款罪的认定依据——必须是由全国人大及其常委会和国务院制定的法律法规等规定，规章、地方性法规及银行内部规定均不能作为认定本罪的依据。
在司法实践中，对于违法发放贷款罪“国家规定”的理解，也还存在以下三种不同的观点：一是认为违反国家规定是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等的规定；二是认为国家规定包括法律、行政法规及规章，具体为《商业银行法》、《贷款通则》和银行业监管机构关于信贷管理的规定；三是认为国家规定不仅包括法律、行政法规、规章，还包括商业银行的内部规定。笔者认为，厘定“国家规定”的范围，必须严格依照《刑法》第九十六条之规定，将“国家规定”的制定主体限定在全国人大及其常委会和国务院，而作为国务院部门的人民银行制定的《贷款通则》等规章显然不能作为“国家规定”而成为违法发放贷款罪的认定依据。在2006年《刑法修正案（六）》中，立法者将“违反法律、行政法规规定”的表述修改为“违反国家规定”，事实上已经以立法行为表达了对上述争议的定论。
评判银行是否实施了违反国家规定发放贷款的行为，首先应看国家在金融监管（包括银行信贷管理）制度上有哪些具体规定。目前，国家法律层面上涉及银行发放贷款的规定主要有：《商业银行法》第三十五条至第四十一条、第七十四条；《银行业监督管理法》第四十五条；《金融违法行为处罚办法》第十六条。这些条款分别对商业银行贷款的审查、审批、担保方式、借款合同的签订、借款用途、利率等作了规定；对银行业金融机构的违法行为和处罚方式作了具体规定；以列举的方式规定了金融机构办理贷款业务中出现的违规行为及相应处罚方式，指明了在何种情形下才能被追究刑事责任。在此特别需要指出的是，无论是《商业银行法》第七十四条、《银行业监督管理法》第四十五条、还是《金融违法行为处罚办法》第十六条，都明确规定仅针对商业银行采取不正当手段发放贷款行为追究刑事责任。而《商业银行法》第三十五条规定的情形未包含在应被追究刑事责任的范围之内。（《商业银行法》第三十五条规定内容为“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”）。笔者认为，《商业银行法》第三十五条体现着国家宏观调控和政策指导的意志，属于管理性、指导性法律规范，希望政府和司法机关能正确理解该条规定的真正法律涵义。
2.本案是否存在“违反国家规定的行为”的认定
根据法律规定，结合该案中某商业银行向37名借款人发放质押贷款的操作流程，笔者认为银行发放41笔个人黄金质押贷款业务符合《商业银行法》及《个人贷款管理暂行办法》的规定，不存在违反国家规定的行为。
第一、严格遵守《商业银行法》第三十五条和《个人贷款管理暂行办法》的规定
（1）鉴于《商业银行法》第三十五条的规定比较原则，银行在贷前调查工作中主要按照《个人贷款管理暂行办法》的规定执行。此案涉及业务由该商业银行市场部办理个人贷款业务的客户经理张敏（化名）、张军（化名）、高军（化名）、杨丽（化名）负责，以面谈方式进行了贷款调查。包括：①在银行办公场所当面核对37名借款人身份、查验身份证件及婚姻状况、在人民银行征信系统查阅了借款人的信用情况；②了解核实借款人提交的个人经营（质押）贷款申请表、调查了借款用途、审核了借款人提交的借款资金用途的购销合同、审查了借款人交易对手的营业执照及法定代表人身份证明，经审查借款用途符合国家法律法规及有关政策规定，同时借款人承诺贷款不进入证券市场、期货市场和用于房地产开发、股本权益性投资，不利用借贷牟取非法收入；③审查了借款人的还款能力，核实借款人的收入证明，估算了借款资金的周转效益；④审查了担保人张某的身份证明、抵（质）押承诺书，认定张某担保的意思表示真实。根据以上工作，该商业银行出具了调查评价意见书。
（2）贷款审批。按照审贷分离、分级审批的规定，上述借款申请资料通过银行电子流程提交上级行审查人员进行审查，上级审批人对借款资料的合法性、完整性进行了审查，认为涉案业务符合银行贷款规定，独立审批决定是否审批贷款。
（3）贷款发放。上级行同意贷款后，由该商业银行刘霞（化名）等人进行核查、核准，将相关意见通过电子流程反馈给该银行业务主管行长，按照审批意见同借款人、担保人签订《个人借款/担保合同》，办理质押登记手续，按照“受托支付”的规定，将借款资金转入借款人交易对手账户，督促借款人按月结息，关注质押物黄金的价值变化和借款人、担保人是否有违约情形。
第二、严格遵守《商业银行法》第三十六条的规定
根据《商业银行法》第三十六条“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保”的规定，为了贷款安全，该商业银行在受理41笔个人借款业务时，要求借款人提供了足额的担保，出质人张某以1512千克黄金为贷款人提供质押担保，而黄金在所有质押物中价值稳定、容易变现、质押手续简便，担保能力最强。
第三、严格遵守《商业银行法》第三十七条的规定
按照《商业银行法》第三十七条“商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项”的规定， 银行与37名借款人、出质人张某签订了书面的《个人借款/担保合同》，对借款种类、用途、金额、利率、还款期限、还款方式、担保方式、违约责任等都进行了详细约定。
第四、贷后管理，及时收回贷款
2012年12月初，银行在贷后检查中发现出质人张某出现经营状况恶化、丧失商业信誉情形，且37名借款人到银行声明贷款由出质人张某实际使用，属严重的改变贷款用途的违约行为，银行按照合同约定及国家信贷管理规定，及时依法行使合同解除权，向借款人、担保人送达了《贷款提前到期通知书》，并处置质押物优先受偿，全额收回79968万元（包含41笔个人贷款）的贷款及利息，既保全了银行贷款安全，又最大限度维护了出质人利益（如拖至今天处置质押物，将少变现近2亿元）。
从以上分析可以看出，某商业银行并不存在违反“国家规定”发放贷款，造成重大损失的行为，因此不符合违法发放贷款罪的客观方面要件。
三、对银行依法处置质押物黄金的法律分析
银行收回贷款本息后，参与张某高息吸储案的部分群众质疑张某与银行串通，假借37人名义订立《个人借款/担保合同》，套取贷款后引诱群众跟风向张某集资。有关部门经初步调查，也对银行向37人发放个人贷款的行为合法性提出质疑，认为银行涉嫌违法发放贷款。针对上述质疑，结合法律规定，笔者认为本案41份个人借款合同和质押合同不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，合法有效，某商业银行依据合同约定处置质押物亦符合法律规定。从刑民交叉角度看，银行或其工作人员是否构成违法发放贷款罪均不影响《个人借款/担保合同》在民事方面的效力。
对本案《个人借款/担保合同》出现的名义借款人与实际借款人不一致的具体情况，笔者认为，“借名贷款”实质上是名义借款人与实际用款人之间一种“合作”关系，且在本案中实际用款人又是出质人，形成借款人与出质人主体混同，民事责任亦混同。银行可以向借款人主张偿还贷款，也可以直接向出质人主张偿还贷款。即使借款人在申请贷款时未向银行如实告知贷款用途及用款人真相，也仅属民事欺诈，并不能导致合同无效，仅属于依法可以撤销或者变更的情形。而本案41份《个人借款/担保合同》已经实际履行完毕，权利义务关系已经终结，即使银行发现借款人意思表示不真实，也无撤销或变更的现实必要。
虽然《商业银行法》有关于银行应严格审查借款人用途的规定，但这仅是管理性规范，不属于效力性、强制性法律规定，不应作为借款合同无效的依据。按照“《商业银行法》是对商业银行贷款业务基本规则的规定，其体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行贷款业务审慎监管，《商业银行法》关于贷款程序、资产负债比例、提供担保及担保审查、向关系人发放信用贷款、贷款用途及借款合同书面形式等均属于管理规范，借款人不得以此主张合同无效”的裁判要旨，本案某商业银行与37人、张某签订的借款担保合同不违反国家规定，合法有效，银行收回贷款本息的权利始终应得到支持和保护。
当前，社会有关方面存在一种观点：即张某向银行质押贷款的黄金，系其用非法吸收的公众存款购买（据了解，张某累计吸收公众存款共计约35亿元，已支付利息约30亿元），银行处置黄金并优先受偿，损害了非法吸收公众存款案受害人的利益。对此分析如下：
（1）银行与非法吸储受害人之间不存在法律意义上的权利冲突。银行能否及时收回贷款，关乎银行及广大储户的合法利益，而且银行与借款人、出质人签订了规范的《个人借款/担保合同》，受法律保护；而出借给张某个人款项的群众，追求高利回报，约定的利息远远高于法律规定的银行同期贷款利率4倍，其期待的利益是不受法律保护的。两相比较，银行依据法律规定和合同约定，处置黄金质押物收回贷款行为，应当依法予以保护。
（2）质押担保合法有效，质押黄金适用动产质权善意取得制度。根据《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”质押黄金在法律上属于动产，记载在张某名下的黄金依法应推定归其所有，银行并没有义务审查其资金来源。而且，张某自80年代开始就从事黄金珠宝城的个体经营，珠宝城的收益即为其个人收益，截至2011年3月，其黄金珠宝城累计实现销售收入15.81亿元，银行完全有理由相信张某有能力以自有资产购买这些黄金。从张某与银行签订质押合同并将黄金交付银行占有时起，银行即依法享有黄金的担保物权和处分权。
（3）我国没有个人破产制度。本案不存在企业破产偿债的情形，黄金珠宝城及张某不是《企业破产法》规定的适格主体，不能依法破产，因此不可能套用债权人比例受偿的法律规定。按照物权优先于债权的法律原则，银行对质押黄金享有担保物权，优先于普通债权受偿，不应因此承担任何法律后果。
四、关于违法发放贷款罪认定的几点建议
就违法发放贷款罪的罪与非罪问题，笔者有如下建议：
（1）全面理解立法精神，正确实施法律。《刑法修正案（六）》第一次将违法发放贷款罪中的“数额巨大”与“重大损失”并列作为要件，其立法精神还是为了保护银行贷款安全，进而维护金融管理秩序。立法修改该罪规定，主要是针对那些在审查、发放过程中故意违法但损失尚未形成的贷款行为，对这类贷款如果消极等待损失后果的发生再立案追究，显然是纵容了犯罪。因此，数额巨大虽不要求有重大损失发生，但一般应与贷款风险相联系，孤立地认定数额巨大是不符合立法本意的。在该案中，黄金质押贷款属银行低风险业务，且全部贷款已经收回，在不存在社会危害性的情形下，反过来从源头开始调查发放贷款的瑕疵并且准备立为刑事案件，显然与立法精神相悖。
（2）从司法实践来看，自2006年《刑法修正案（六）》实施以来，我国尚未出现以违反国家规定发放贷款数额巨大，在没有造成任何损失的情形下被追究刑事责任的案例，这表明司法机关对于这类案件立案、侦查、起诉、审判是极其慎重的。虽然《商业银行法》第三十五条规定银行对借款用途负有审查责任，但现实中商业银行只能依据借款人提供的书面材料进行形式审查，一般无法审查出借款人真正的借款用途，同时贷款发放后，银行也无法确保借款人不将借款挪作他用。如果赋予第三十五条可导致“违反国家规定的效力”并进而追究刑事责任，那么大量的商业银行及其工作人员将无法开展业务，这会引起金融秩序的混乱。当然，认定违法发放贷款罪需要更加详细、确定的标准，这既是实践中具体操作的需求，也是罪刑法定原则的本质要求。对此类案件，有待最高人民法院、最高人民检察院等司法机关进一步作出司法解释予以规范。