实际施工人要求分包人承担责任应否支持

孙某某诉广东某某建设工程有限公司等装饰装修合同纠纷
一、案件复述
（一）当事人和代理人基本情况
原告：孙光华
委托诉讼代理人：刘波，泰兴市河失法律服务所法律工作者。
被告：戴新明
被告：广东城市建设集团有限公司
委托诉讼代理人：张昊鹏，江苏衡鼎(苏州)律师事务所律师。
被告：上海优高雅建筑装饰有限公司
委托诉讼代理人：陈锐，上海盛联律师事务所律师。
被告：华润置地(南通)发展有限公司
委托诉讼代理人：丁速敏、姜绪瀛，该公司法务。
被告：华润建筑有限公司
委托诉讼代理人：黄博彦，该公司法务。
（二）案由
装饰装修合同纠纷
（三） 案情简介
华润置地(南通)发展有限公司将华润南通公司招标的南通华润中心5期SOHO商办楼工程发包给华润建筑有限公司，华润建筑有限公司将上述工程室内精装修指定分包给上海优高雅建筑装饰有限公司。上海优高雅建筑装饰有限公司将部分工程分包给广东城市建设集团有限公司。上述公司均具有建筑工程施工总承包、建筑机电安装工程专业承包等资质。戴新明承包了上述部分装修工程，然后与孙光华补签《油漆工班组施工合同》。上海优高雅建筑装饰有限公司与广东城市建设集团有限公司已对账确认支付了所有进度款，仅余质保金2974286.69元未付。广东城市建设集团有限公司向戴新明支付了进度款，双方未结算。孙光华施工结束后，与戴新明结算，双方确认工程款为2259694.8元，已付工程款1620000元，未付工程款为639694.8元。孙光华追索工程款未果遂起诉要求各被告支付工程款639694.8元。
（四）争议焦点
1、广东城市建设集团有限公司并非实际施工人的合同相对方，应否承担连带责任。
2、工程款数额是否合理。
（五）双方主要意见
孙光华的意见：认为其是实际施工人，工程已竣工验收，广东城市建设集团有限公司违法分包应承担连带责任。
广东城市建设集团有限公司的意见：认为与孙光华无合同关系，孙光华要求其承担责任没有合同依据及法律依据，同时认为已支付进度款给戴新明，无需承担责任。孙光华与戴新明的结算数额单价明显高于其公司从上海优高雅建筑装饰有限公司承包的价格。
戴新明的意见：广东城市建设集团有限公司没有付款给我，所以我没有钱给孙光华。
其他被告的意见：认为并非合同相对方，并且发包给有资质的单位没有过错，没有拖欠工程款，不同意承担责任。
（六）判决结果和理由
一审法院认为，广东城建公司将从优高雅公司承接的工程劳务分包给没有施工资质的戴新明，戴新明又将部分工程劳务分包给没有施工资质的孙光华，该两个建设工程分包合同关系均属于违法分包，均应认定为无效。但是，孙光华作为实际施工人，其施工工程经竣工验收合格，可以参照合同约定主张工程价款。孙光华施工的工程价款经过戴新明和孙光华的确认为2259694.8元，已付工程款1620000元，未付工程款为639694.8元，故被告戴新明应向原告孙光华支付工程款639694.8元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告广东城建公司作为违法分包人，依法应对戴新明的付款义务承担连带责任。被告广东城建公司辩称，戴新明与原告结算的工程款不合理，根据戴新明与广东城建公司的协议，双方工程价款根据广东城建公司与优高雅公司的合同计算，工程量以优高雅公司核定为准，而戴新明与孙光华结算单价明显高于优高雅公司分包给广东城建公司的单价，故原告主张的工程价款不合理。原告主张被告戴新明确是按照双方结算单价分包给原告的。被告戴新明主张其给孙光华的价格是合理的，因为31层-40层公区、户内，41-45层公区的精装修都是戴新明承包的，孙光华承包的工程墙面要冲筋、挂网、粉刷石膏、批腻子、刷乳胶漆，价格不高就没有人愿意施工，因此戴新明将工程其他部分的利润匀给了原告，故价格高于广东城建公司和优高雅公司的单价。就此，本院认为，戴新明在其承包的范围内将部分工程再分包，价格根据市场行情进行调整，是其自主权利，广东城建公司将工程分包给不具有施工资质的戴新明承包，应当承担戴新明施工、分包和管理过程中风险，故广东城建公司关于戴新明与孙光华之间的价格不合理的抗辩意见，本院不予采信。如广东陈建公司因对孙光华的工程款承担连带责任，造成广东城建公司多支付工程款，广东城建公司可与戴新明之间另行解决。被告广东城建公司辩称，其和优高雅公司尚未完成最终结算，优高雅公司尚未付清全部工程款，且根据戴新明与广东城建公司的协议，广东城建公司应根据优高雅公司的付款进度支付工程款，故原告要求广东城建公司付款的诉讼请求不应支持。就此，本院认为，广东城建公司与戴新明关于的付款进度约定，因合同无效，而对双方无法律约束力，更对因合同无效而依法主张工程款的原告无约束力，故广东城建公司的该抗辩意见，本院亦不予采信。原告要求优高雅公司承担付款义务。首先，被告优高雅公司将工程劳务分包给具有建设工程施工劳务资质广东城建公司，双方之间的劳务分包合同依法有效，被告优高雅公司不属于转包人或者是违法分包人。其次，根据优高雅公司与广东城建公司之间的合同约定，被告优高雅公司付款已经超出了合同约定的数额，再要求优高雅公司承担超过合同约定的付款义务，无疑会破坏优高雅公司与广东城建公司之间的合同的稳定性，也不符合公平原则，故原告要求优高雅公司承担付款义务的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告华润建筑公司承担付款义务。虽然原告举证的建设工程施工合同显示华润建筑公司是南通华润中心商办楼的承包方，但案涉工程系华润南通公司发包给优高雅公司，且工程款是华润南通公司与优高雅公司进行结算，故原告要求被告华润建筑公司承担付款义务无事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告华润南通公司支付工程款。华润南通公司作为发包方在欠付工程款的范围内负有付款义务，但是，根据优高雅与华润南通公司的结算单和付款凭证，华润南通公司除按照合同约定应保留的保修金外已经按照合同足额支付了工程款，故原告要求华润南通公司支付工程款的诉讼请求，本院亦不予支持。
一审法院判决结果：戴新明向原告孙光华支付工程款639694.8元，广东城市建设集团有限公司承担连带责任。
广东城市建设集团有限公司不服上诉。
二、办案小结
本案是建设工程领域常见的因层层分包产生的纠纷，对于实际施工人能否突破合同相对性，要求违法分包人承担责任的问题，实务中存在争议，有两派观点。其一、认为违法分包应承担连带责任，因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定认为实际施工人可起诉违法分包人。其二、认为建设工程司法解释也只是规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，而对于转包人、违法分包人并没有该规定，故不应突破合同相对性。经检索案例，大多数法院倾向于上述第二种意见。
办理该类案件，还需要关注受诉法院的司法实践惯例及相应的地方性司法文件，比如该案工程所在地的司法文件《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》23、“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”，对该方面的纠纷有倾向性的指导性意见。基于上述司法文件，该省的判决认为违法转包人、分包人要对实际施工人承担连带责任。
本案中广东城市建设集团有限公司的经办律师已注意到了上述地方性规定，提出了：1、原告是否属于实际施工人证据不足；2、即便原告是实际施工人，广东城市建设集团有限公司发包的油漆工班也只是发包劳务，而江苏省住房和城乡建设厅2018年6月4日颁布《省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》2018〕第7号文件，第一条“取消施工劳务企业资质要求。在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质；持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业；各地建设主管部门在开展建筑市场执法检查活动中不再将劳务作业企业是否具有施工劳务资质列为检查内容。”；3、认为本案并非侵权诉讼，追过的也并非工人工资，突破合同相对性没有法律依据，并且提供了最高人民法院的相关判例为证；4、原告主张的工程款数额容易串通，单价明显高于戴新明承包的单价，戴新明签署的结算不能对广东城市建设集团有限公司生效，广东城市建设集团有限公司已向戴新明结算了所有进度款，不应承担支付双份工程款的责任，如判决广东城市建设集团有限公司承担责任，因价款存疑应进行造价鉴定，该举证义务在于被告；5、如判决广东城市建设集团有限公司承担责任应扣留质保金。
作为代理广东城市建设集团有限公司代理人，没有根据本案的案情及地方性司法文件及惯例，申请造价鉴定，以致于法院判决承担连带责任而未考虑扣除已支付的工程款，这个教训是值得类似案件引以为鉴的。
三、点评
根据民法典第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”、第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，我国法律强调合同相对性及连带责任的法定性。我国建筑法、安全生产法等对于违法分包也只是规定了保护发包人的利益，比如规定转包人、分包人与总包人对发包人负责，质量问题总包人、转包人、分包人、实际施工人承担连带责任。最新颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对于违法总包人、转包人、分包人应否对实际施工人承担连带责任，只是规定了实际施工人可以发包人欠款范围内起诉、可提起代位诉讼。但是对于实际施工人能否突破合同相对性起诉总包人、转包人、分包人，目前并没有具体的规定，因此对于该问题的处理，仍具有一定的不确定性。
在办理同类案件时，作为违法分包人的代理人应尽量提交与合同相对方的结算文件，确认拖欠的余款，如无此证据，对于当地司法实践中支持实际施工人突破合同相对性向违法分包人主张权利的情况的，宜保守处理，建议当事人申请造价鉴定，避免承担支付双份工程款的结果。