提起劳动法,千万不要以为只看看法律、行政法规就够了。人人都是劳动者,劳动法不仅是人的法律,也是历史的法律。只不过,劳动争议,争议最大。
这不,刚争完节假日加班费是不是400%,微信群里的宣传委员又来了——“如今,大部分公司都在实行做五休二的双休制,但做六休一的单休制出镜率也是越来越高了。”经过他们百密无疏的论证:《劳动法》第36条、第38条规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定,职工每日工作8小时、每周工作40小时,后者规定的“40小时”覆盖了前者 “44小时”。用人单位把每周不超过40小时的工作时间是分成五天还是分成六天,法律没有作强制性规定,属于用人单位用工自主权的范围,用人单位可以根据生产经营需要自由安排。
申诉人:“每天上班工作6小时,每周6天,别人一周休两天,我一周休一天,这种日子持续了3年,谁来体谅劳动者的辛苦?说什么周六上班不算加班?不算加班算什么?义务劳动吗?”仲裁庭:“用人单位应按国家规定支付刘某周六加班费。”——《当代工人》期刊2018年第11期。
最高人民法院就最高人民检察院抗诉的任家会诉重庆华润万家生活超市有限公司劳动争议案再审判决【(2017)最高法民再25号】指出:关于工时制度问题,当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日,其在华润超市工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定,故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。
江苏省高级人民法院就侯怀忠诉金陵饭店股份有限公司、南京金陵酒店管理有限公司劳动合同纠纷申诉案再审裁定【(2016)苏民申1537号】指出:(虽然每周工作时间不超过40小时)一、二审法院结合其在项目酒店担任厨师长以及酒店行业特点并兼顾劳动者利益的基础上,酌定侯怀忠每周加班一天,亦无不当。纠结中开始开花~~~~~
有人想过法律规则和法律发展的历史吗?
1926年,美国经济大萧条。这一年,福特公司因发现工人每周工作40小时比工作48小时的效率要高得多,破石惊天、天感地动地采用了为期5天、每周40小时的工作制,成为了外国企业竞相效仿的模式。
1952年我国政务院发布《关于劳动就业问题的决定》,再次强调要“有计划有步骤地坚持贯彻8小时工作制,有害健康的工作每日工作时间还应低于8小时”,同时明令限制“一切公私企业的加班加点”。 劳动部最终在1960年提出《关于我国职员工作时间休息时间条例》:“每天工作8小时,每周工作6天、休息1天,每年有22个工作日休假。”之后,为了大跃进,国务院于1958年《转发天津市劳动工资委员会关子建筑业实行九小时、大礼拜期间工资支付问题的意见》:“实行每日工作九小时、每两个星期公休一天的措施。”
文革后,人们仍每周工作六天48—60个小时,没有任何带薪假期,国人发明了一个名词:“战斗的星期天”,因为这一天要把换煤气、洗衣服、逛街、买菜、看老人、陪孩子上课等等所有的活儿都干完。1986年,时任国家科委中国科学技术促进发展研究中心主任的胡平提出:“世界上最贫穷的44个国家中也有近28个国家实行五天工作制,节省电力和设备损耗。逼着人们加班的话,他们会在上班时间内看报纸、织毛衣、出去买菜甚至接孩子,本质上的工作时间可能比五天工作制更少。”缩短工时课题组随之成立,开始了五天工作制的论证。
《国务院关于职工工作时间的规定》宣布:从1994年3月1日始,各地开始实施每周44小时工作制。1995年3月,国务院对该规定进行修改,要求从1995年5月1日起实施每周40小时工作制并延续至今。所谓“美国要求中国入世要实行/承诺双休”目前并无证据支撑。
好了,归纳一下两者争议的实质性焦点:“每日工作8小时”、“每周工作不超过40小时”之间的这一个顿号,我们因此迷乱——标准工时制到底是每周五天、每天8小时,还是每周不超过40小时?
劳动部《关于<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》(劳部发〔1995〕187号)文件没有直接回答“每周工作时间不超过40小时,是否一定要每周休息两天”的问题,只是再次确认了“每日工作8小时、每周工作40小时”这一标准工时制度,并指出1995年5月1日施行有困难的企业主要指 “如立即实行新工时制,可能要严重影响企业完成生产任务、企业信誉和企业职工收入,确需一段准备过渡时间的企业”。
二十三年过去了,企业还没准备好过渡吗?第五条还规定:“因工作性质或生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法,并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。”
而综合计算工时工作制是指按周、月、季度甚至年为周期综合计算工作时间的一种工时制度,它的本质是在一定周期内看平均工作时间是否超过法定要求。也就是说,工时制度项下,标准工时就是每日8小时且每周40小时。一周工作6天,压缩每日工作时间低于8小时只是按周为周期的综合计算工时方式之一。
根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定,职工制度工作日全年365天中休息日为104天,月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。即:全年365天除以每周7天,得出全年52周、每周2个休息日共104天休息日。也就是说劳动法规定的“休息日”双薪,包括了一周2天而不是1天。
此外,《全国年节及纪念日放假办法》第六条规定:全体公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,应当在工作日补假;部分公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,则不补假。这说明周六周日的性质是一样的,就是非工作日!
依照《劳动法》第五十一条,11天法定节假日工资是包含在应支付劳动者工资中的,全年这104天休息日是不计发工资的;你说每周工作六天、每天工作6小时,适逢周六是法定节假日,员工在“公司工作日”来上班10小时,怎么额外计薪?
开了一堆花,可以结果了!
江苏省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》苏劳仲委﹝2007﹞1号设问:
六、用人单位安排职工每周工作6天,每周工作时间未超过40小时,职工在周六上班是否属于休息日加班
答:原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》(劳部发[1995]187号)第一条规定:“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的,应将贯彻《规定》和《劳动法》结合起来,保证职工每周工作时间不超过40小时,每周至少休息1天”。
故用人单位规章制度规定实行每周工作6天,每周不超过40小时的工作制度,并不违反相关规定,职工星期六上班不属于休息日加班,用人单位无需支付加班费。
是不是更糊涂了?不要紧,如果真要按每周6天工作、整周不超过40小时来执行,首先要考虑管理成本和生产秩序,毕竟时间过得快,一开机、一餐休、一关机,一天就过去了。其次,还应当考虑如下律师提示:
1、根据国务院《关于职工工作时间的规定》第7条规定,企业可以根据实际情况安排周休息日。因此企业可以将休息日安排在周六、周日,也可以安排在周一至周五的某两日,而且双休日也并非一定是相邻的两天。
2、有人也许会问:我这周周一休息,下周周三休息,下下周周一休息,下下下下周周六休息,下下下下下周……律师只能说:《劳动合同法》第四条明确规定,用人单位在制定、修改或者决定有关工作时间、休息休假的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;依据《江苏省企业民主管理条例》第六条,工作时间、休息休假的讨论和意见提出,属于职工代表大会职权。尊重劳动者意志,禁止变相加班。程序合法吧,不要最后成了无效结果。
3、南京市溧水区人民法院(2018)苏0117民初1772号就原告丁公贵与被告南京杰亚挤出装备有限公司劳动争议案认定被告用人单位安排职工每周工作6天,但未举证证明职工每周工作时间未超过40小时,故应向原告丁公贵支付周六休息日加班工资。加派考勤员吧,记得要严格依照《江苏省工资支付条例》第十七条第2款的规定,书面记录劳动者的出勤情况,每月与劳动者核对并由劳动者签字,劳动考勤记录保存不得少于二年。
让我们再次回到1986年,中国科学技术发展研究中心“缩短工时课题组”设计了多种调查问卷,但都有一个共同的选择题:在“增加一天工资”和“不增加工资,但增加一天休息”中,你选择哪一个?在当时的经济状况下,结果出乎专家们的意料:80%以上的人选择了“增加一天☻☻”。是啊是啊,眼瞅着五一将至,不加班你过什么劳动节?
工时,又称“人时”,人治、人有、人享的人的时间;它虽是劳动关系的一个最小基准点,却是无数人正奔忙幸福的起点。
周六上班,该不该支付加班费? ——休息日的前世今生
作者:吴安来源:昶兴律师

提起劳动法,千万不要以为只看看法律、行政法规就够了。人人都是劳动者,劳动法不仅是人的法律,也是历史的法律。只不过,劳动争议,争议最大。