《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》解读与分析

Abstract:
Over the recent years, a number of Chinese enterprises and individuals have been listed by certain foreign government(s) as the subjects of multiple actual or contingent restrictive trading policies under its arbitrary sanction regime, and consequently have been suffering great loss of business around the global market in various industries. In the context of sanction threats from those foreign nations who habitually implement unilateral restrictive measures against Chinese enterprises and individuals, on January 9th, 2021 the Ministry of Commerce of the People’s Republic of China has promulgated the Rules on Counteracting Unjustified Extra-territorial Application of Foreign Legislation and Other Measures (the “Rules”), which provides for remedying measures exercisable by Chinese individuals and entities affected by multiple sanction lists. Given the similarities between the Rules and the Regulation Protecting Against the Effects of the Extra-territorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom (the “Regulation”) adopted by the European Union, this article preliminary introduces and discusses the Rules with the focuses on its scope and efficacy, and in particular by way of comparison with the Regulation.
概要：
近年来，已有数十中国企业和个人被个别外国政府无端列入既定或潜在制裁措施与贸易限制政策的各种名单，因而在多个行业的全球市场遭受了巨大的业务损失。面临长期固执实施单边主义政策的个别国家对中国企业和个人的打压与制裁威胁，中华人民共和国商务部制定的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《办法》”）应运而生。自2021年1月9日正式颁布开始，《办法》为国内的企业和个人应对外国法律和措施的不当域外适用对其施加的影响提供了支持与保护。鉴于《办法》与欧盟《阻断外国法律与相应措施的域外适用规则》（以下简称“《阻断规则》”）有许多相似之处，本文将主要着眼于适用范围、保障措施等方面，结合与欧盟的《阻断规则》的对比，对《办法》作初步的分析与讨论。
一、适用范围
《办法》的第1条规定：“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。因此据其文义来看，适用范围包括两方面：
第一，相应的外国法律与措施的适用违反了国际法和国际关系基本准则；
第二，这些法律与措施不当禁止或限制了中国公民或企业与第三国（地区）之间正常的经贸及相关活动。
《办法》第5条要求中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。
而对比欧盟的《阻断规则》来看，该规则第1条规定：其适用针对的是特定的外国法律法规以及相关规范性文件的域外适用，而这些特定的规范性文件在该规则附表中列出。附表自该规则于1996年颁布以来历经多次增补，目前一共列入八部美国的法律法规，因而依据《阻断规则》在欧盟国家被排除适用。由此可以看出《阻断规则》的适用是由欧盟内部首先判断外国颁布的法律及其他规范性文件是否属于该规则规定的不当域外适用，再决定是否将相关文件归入《阻断规则》的适用范围。《阻断规则》对于“不当域外适用”的界定范围与《办法》相似，包括限制欧盟成员国内的主体与第三国之间的国际贸易、资本流动以及相关的商业行为。同时，《阻断规则》第11条规定了该规则适用的主体，具体包括欧盟成员国的公民和境内成立法人实体（包括境外成立的由成员国控制的船舶公司）、在境内的居民（非欧盟成员国国家的公民除外）以及在欧盟境内领水、领空、飞行器和船舶内任何履行其专业职能的自然人。此外，《阻断规则》第2条也规定了与《办法》相似的30日内报告的要求。
通过对比可见，《办法》主要通过受害的境内主体的报告，基于个案审查的方式排除相关外国法律与措施的适用，而《阻断规则》则是预先设定好排除适用的外国法律和规范性文件的范围，因而前者的适用可以更加广泛和灵活；但作为宝剑的另一面，《阻断规则》由于在附表中穷尽列举了禁止适用的法律和规范性文件的名目，因而更具有确定性，使得欧盟国家的主体在实际遭到损害和报告情况之前就能够查明并获得可靠的预期；而《办法》对于相关法律与措施的评估将基于未来的个案分析，商务主管机关的评价机制和评估期限目前也尚无具体的指引，因而国内从事各行业经贸活动的主体实际能获得哪些保护，仍有待在未来的实践中验证。
二、保障措施
《办法》第4条规定，国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制，负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作；第6条规定，工作机制考虑相关因素以确认是否存在不当域外适用情形；若经评估确有相关情形的，工作机制可以采取下列办法：
决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（《办法》第7条）；
对于违反禁令的当事人，中国公民、法人或者其他组织可向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但根据第8条向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令的除外（《办法》第9条第1款）；
对于根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人向其赔偿损失（《办法》第9条第2款）；
对于未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，还可能面临商务部主管部门的警告、责令限期改正和罚款等行政处罚（《办法》第13条）。
欧盟的《阻断规则》提供了与《办法》相似的措施，具体如下：
对于《阻断规则》附表中列举的法律和其他规定以及与其相关或由其产生的任何行为，任何直接或间接使其产生效力的法院判决、仲裁裁决以及行政行为在欧盟境内均不予认可且不予执行（《阻断规则》第4条）；
对于附表中列举的法律和其他规定以及与其相关或由其产生的任何行为，任何上述《阻断规则》第11条规定的主体，均不可直接或通过其子公司或中间人，主动或采用故意漠视的方式，遵从基于上述法律、规定和行为产生的任何要求或禁令，包括来自外国法院的请求；但如果遵从该规定会对特定主体造成严重伤害，该主体可依据《阻断规则》第8条申请豁免（《阻断规则》第5条）；
对于因为《阻断规则》附表中规定的法律和规定造成的损失(包括法律方面的支出),相关主体有权获得赔偿,该赔偿可以向造成相应损失的自然人或法人实体申请,赔偿方式包括但不限于对于被申请人及其欧盟境内的代理人或中间人的财产进行没收和拍卖（《阻断规则》第6条）；
欧盟境内各国可以自行制定对于违反《阻断规则》的处罚措施，但该类处罚措施应符合比例原则且具有劝诫效果（《阻断规则》第9条）。
通过对比《办法》和《阻断规则》可以看出，两者都规定了对于外国法院与仲裁裁判的不予认可执行、行政处罚以及向法院申请赔偿的保障与救济措施，为保障本国主体在国际经贸与相关活动中的合法权益提供了支持。举例来说，中国作为关于国际仲裁裁决认可与执行的《1958纽约公约》的缔约国，《办法》为中国拒绝相关的仲裁裁决提供了规则的支持。根据《纽约公约》第5条规定，若外国仲裁裁决违反一国公共政策，该国可拒绝承认该裁决；因此《办法》为法院在审理承认外国仲裁裁决时，提供了公共政策依据。此外，《办法》还为受损害的主体提供了向法院申请损害赔偿的请求权基础。
值得一提的是，关于向法院申请因外国法律和措施的不当适用产生的损害赔偿诉讼中的适格主体，《办法》与《阻断规则》的规定存在一些差异。《阻断规则》第6条规定，该类诉讼中的被告可以是任何因相关外国法律和措施不当适用而获利的自然人或法人，而对该自然人或法人是否具有管辖权则要根据欧共体于1968年签订的《关于民商事裁判管辖权及判决执行布鲁塞尔公约》（下简称“《布鲁塞尔公约》”）来判断。根据《布鲁塞尔公约》的规定，该自然人或法人必须为欧盟成员国境内居民；或虽然各方并非全为欧盟成员国境内居民，但一致约定由欧盟境内国家的法院管辖。而《办法》对于被告的界定较为模糊，其第9条将申请损害赔偿诉讼中的被告称为“当事人”，而对其是否必须为中国境内个人或实体缺少明确的界定。笔者曾在商务部网站看到对公众咨询留言的答复公示，表示依据第9条第1款而基于一方违反商务部主管部门发布的禁令而给另一方造成损失提起的诉讼，被告仅限于中国境内个人或实体；而对于第2款规定的因根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定而造成的损失，被告可以是非中国个人或实体。虽然该答复不是对《办法》的正式解释、并且公示已结束，但应该可以对于“当事人”的解读提供参考。
三、适用限制
尽管上述保障措施对于遏制外国法律与措施的域外不当适用有积极意义，但不论《办法》还是《阻断规则》的保护范围都受到一定限制。
首先，两者都不能完全避免本国主体在第三国、或与第三国的交易对手之间的经贸以及相关活动受到歧视对待。具体而言，虽然《办法》规定商务主管部门有权宣布外国法律与措施的不当域外适用不得承认、不得执行且不得遵守，该禁令仅能够禁止中国境内的个人与实体遵守不当适用的外国法律与措施，而无论根据国际法上属地管辖还是属人管辖的原则，默认对非中国主体不具有天然的适用性。《办法》对遭受外国法律或措施不当域外适用的交易中所涉及的非中国主体的规制效力和范围，仅限于通过该交易中的中国主体依据第九条第二款向中国境内法院提起诉讼，由该受诉的中国境内法院在认为自身具有管辖权的前提下，判决基于不当适用的外国法律或措施而在境外获得有利判决或裁定、进而损害原告权益的当事人承担法律上的赔偿责任。
其次，即便前述中国主体获得了要求境外当事人承担赔偿责任的胜诉判决，执行层面也会面临与各类跨境争议解决案件中同等的难度。如前文所述，《阻断规则》规定相应的赔偿可以通过没收被告及其关联方的财产获得执行，《办法》第9条第3款规定的对损害赔偿判决的强制执行也大致如是。但不论何种情形，对于境外当事人的执行难度都比较大；尤其当该境外当事人在中国境内没有可供执行的财产时，判决获得执行基本没有现实可行性。
四、总结
《办法》的出台被公众评价为对美国近年来频发的贸易制裁和实体清单的反制措施，其内容和保障措施与欧盟的《阻断规则》有许多相似之处，可以看出《办法》的出台吸取借鉴了《阻断规则》自实施以来20多年的经验，并与中国的实际情况相结合；虽然目前尚处在需要完善的阶段、且具有难以避免的局限性，却是遏制外国法律法规不当域外适用的必然要求，对于维护中国广大从事跨境经贸和相关活动的实体和个人的合法权益具有重要意义。