投案不成，半年后又被抓，能否构成自首？

“自动投案”是成立自首的必要前提条件，司法解释也列举了成立“自动投案”的若干情形，但在司法实践中，“自动投案”如何准确界定仍然存在较大争议，很大一部分原因是对“自动投案”与“接受审查和裁判”“犯罪事实”的关系不明确造成的，本文以办理的一起开设赌场案涉及的能否成立自动投案的问题展开分析。
实务案例
2019年4月，缪某伙同他人租赁场地为赌博网站提供赌资充值、发布广告等服务。后同案犯相继被抓获归案，而缪某被公安机关刑拘上网追逃。2020年4月10日，缪某在其姐姐陪同下到公安机关投案，办案民警以疫情为由让缪某在家等待通知，但并未制作笔录，也未撤销对缪某的上网登记。
2020年6月后，办案民警多次口头规劝缪某亲友动员缪某归案。2020年10月，缪某被异地公安机关抓获归案，缪某到案时未抗拒抓捕，到案后即如实供述自己参与开设赌场的犯罪事实。
【主要问题】缪某的主动投案行为是否可以与半年后的如实供述行为相结合，构成自首？或者如实供述行为只能与异地公安机关的抓获行为相结合，只构成坦白？
自动投案 & 接受审查和裁判
根据1984年《自首有关问题解答》中有关“怎样认定自首”规定，自首的构成要件是“三要件”即自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判。但在97年《刑法》第六十七条规定里面却少了“接受审查和裁判”这一要件。有学者认为，自首是从“三要件”变成了“二要件”，但实际上设置自首的立法本意主要考虑的是节约司法资源、提高司法效率、体现犯罪嫌疑人认罪悔罪的态度，因此接受审查和裁判是自首的应有之义。如果认为是否自首与是否“接受审查和裁判”无关，也就意味着自首后可以随意脱逃、翻供，这显然与自首的立法目的是相违背的。因此，选择是否“接受审查和裁判”也是犯罪嫌疑人对自己自由意志的选择的一部分。比如接受讯问调查、接受强制措施、接受审判等，如果不愿意“接受审查和裁判”，也就意味着以后行为否定“自动投案”的价值。《1998年自首立功解释》规定的“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不构成自首”，实际上就是以逃跑行为来否定此前的“自动投案”的价值。正如最高人民法院裁判观点所认为的，被告人自首后，被取保候审期间拒不到案，最后又被抓获归案的，属于用逃跑行为否定了已经具备的“自动投案”要件，说明被告人不愿意将自己置于司法机关的控制之下，也不愿意接受法律制裁，故不构成“自动投案”。
另外，由于刑事诉讼的过程，包括侦查、审查起诉、审判的三个阶段，因此犯罪嫌疑人（被告人）在三个诉讼阶段都应当“接受审查和裁判”，否则同样可能因否定原先成立的“自动投案”，而不再构成“自动投案”。很多学者也认为，“接受审查和裁判”可有效的将悔罪的犯罪嫌疑人与被迫供述或者拒不供述的犯罪嫌疑区分开来，有利于贯彻宽严相济的刑事司法政策。故是否愿意“接受审查和裁判”可验证是确定还是否定“自动投案”。
自动投案 & 犯罪事实
根据《刑法》第六十七条的规定，自首是自动投案并如实供述。从文义解释的角度来理解，自动投的“案”就是指犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实的案件，而如实供述同样是指犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，因此，自动投案与如实供述是紧密联系在一起的，二者共同指向了同一犯罪事实。司法实践中，只是为了便于更好的理解自首的构成要件，才人为的将自动投案与如实供述割裂开来。应该说，自动投案的本质特征是“主动性”“自愿性”，均是自由意志支配下选择的结果。而根据不得强迫自证其罪的司法理念，这种选择必然包括在到案后有条件选择如实供述、不如实供述、不供述等行为方式的情况下，而仍然自愿选择如实供述的这种行为方式。因此，“主动性”“自愿性”二者的外延当然包括到案后的如实供述，并且也可以通过是否如实供述来验证确定或者否定原先成立的“主动性”“自愿性”特征。正如最高人民法院裁裁判观点所理解的，是否及时、主动如实供述主要犯罪事实，对于准确认定行为是否具备自动投案的本质属性具有重大价值。如果到案后不如实供述主要犯罪事实，也就说明自动投的并不是“案”，意味着通过不自愿如实供述来否定原先成立的“主动性”“自愿性”的本质特征，从而最终来否定“自动投案”。
但如果确实有证据证实由于客观原因暂时无法供述犯罪事实，如疾病、失忆等，则不能认为是不如实供述犯罪事实。需要说明的是，动机与目的不影响“主动性”“自愿性”的认定。正如张明楷老师所说的，“自动投案”不需要有特定的动机和目的，不要将任何引起“自动投案”的原因作为否定“自动投案”的依据。
案例解析
本案中，缪某在主动投案前，公安机关已经将其确定为犯罪嫌疑人并列入刑拘上网追逃对象。缪某在其姐姐陪同下前往公安机关主动投案，已构成自动投案。如果缪某能在到案后自愿如实供述并自愿接受法律的制裁，成立自首也就没有任何的疑议。
但由于公安机关基于疫情的考虑，在未对缪某制作笔录并撤销刑拘上网登记的情况下，让缪某回家等待通知，故缪某在客观上没有办法以制作讯问笔录方式来固定如实供述材料的可能性，但并不能因此就否认缪某主观上自愿如实供述并接受法律的制裁的主观意志。应该说明的是缪某是以等待公安机关通知的方式来接受司法机关的审查的，而缪某被异地公安机关抓获是由办案机关的过错造成的。办案机关在缪某主动投案后，未对其采取强制措施并撤销上网登记，导致了异地公安机关将缪某抓获归案。
因此，缪某并不是因为逃避侦查，不愿意接受办案机关的审查而被抓获，故不能基于被异地公安机关抓获来否定缪某前期自动投案的价值，反而可以结合缪某在被异地公安机关抓捕时没有抗拒行为，到案后如实供述其犯罪行为的情况，反向验证缪某仍然具备“自动投案”的本质特征即主动性和自愿性。
正如判决书所述的，被告人虽然被外地公安机关作为逃犯抓获归案，但系经办民警瑕疵造成的，不能归责于被告人，故被告人的投案行为符合投案的主动性和自愿性，应认定为自动投案行为，且在接受讯问时如实供述自己的罪行，应认定为自首。