格式条款中重大利害关系条款的司法适用探析

编者按
2020年11月30日，第四届上海司法高峰论坛暨上海法院“《民法典》司法实务论坛”第四期研讨活动在上海市高级人民法院顺利召开。全市司法机关、政法院校代表、专家学者以及论文获奖作者代表等160余人参加论坛，围绕“《民法典》司法适用问题”展开深入研讨。本届论坛共收到上海及外地司法机关、高校、科研机构等论文60篇，组委会委托华东政法大学组织专家进行了评选活动。近期，本公众号将陆续刊发高质量的获奖论文，与大家分享研讨成果，以更好地促进《民法典》的理论研究与司法适用。
今日刊发《格式条款中重大利害关系条款的司法适用探析》一文，该文认为重大利害关系条款的核心认定标准为是否因合意度过低而对相对人的权利义务造成实质性影响，重大需与列举的责任减免条款具有程度上的相当性，若对重大利害关系条款附加提示说明义务后仍无法补正合意，相对人可主张该条款不订入合同。
《民法典》第496-498条对格式条款进行了集中规范。与旧法相比，无论是体系结构还是规范内容均有显著改良。首先，《民法典》第496条调整了概念条款的位置，置于《民法典》格式条款诸规范之首，明确了“概念控制——订入控制——内容控制”的适用顺序，并在格式条款订入并生效后，辅之予特殊解释规则，以实现合同正义。其次，《民法典》第496条第2款将订入控制的适用对象从“免除或者限制其责任的条款”更改为“与对方有重大利害关系的条款”，并将违反提示说明义务的法效果从“申请撤销格式条款”修改为“主张不成为合同内容”，明确了订入控制的体系位置。最后，《民法典》第497条届分了适用法律行为一般效力审查规范和适用格式条款效力审查规范的法律适用路径。并通过概括加列举的立法模式在旧法的基础上增加了“不合理”这一概括规则的核心判断标准，优化了内容控制的法律适用结构。
然《民法典》虽提升了法律适用的逻辑性和体系结构的严谨性，但具体到司法适用上仍有较大疑义。详言之，一是格式条款规则的适用对象与规范目的之争；二是诸如“重大利害关系条款”等概括性标准的具体适用分歧。
一、概念控制为格式条款规制之始
（一）《民法典》第496-498条的规制对象系格式条款
格式条款，在不同国家和地区的法律规定上称谓不同，有称为合同者，如标准合同、附合合同；有称为条款者，如一般交易条款（AllgemeineGeschäftsbedingungen）；亦有通用合同与条款者，如定型化契约（条款）。
我国历来以格式条款为规制对象，《民法典》继受了这一立场。有学者认为采此立场系因多数情况下格式条款是作为合同的一个组成部分，如果在法律上将格式条款称为格式合同，很难说明一个合同存在部分格式条款的现象。然此并非立法排斥格式合同概念之实质。因为即使是采用“合同”立场的比较法例，在法律适用上亦会区分格式合同下的一般条款和非一般条款。
究其本质，概念控制的目的在于回归意思自治原则。格式条款规则的立法目的主要有二：一是排斥未经实质性意思合致的条款对相对方产生拘束力，这主要通过概念控制和订入控制实现；二是对明显不合理的利益失衡条款进行国家干预，此以内容控制实现。因此，立法上明确以格式条款为规制对象有利于划定适用范围、明确规范目的。
（二）格式条款的概念届分特征
《民法典》延续了旧法对格式条款的定义，即格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从文义来看，格式条款似应具备两大核心特征：一、为重复使用而预先拟定；二、合同订立时未与对方协商。但从规范目的来看，概念控制的核心在于对意思自治的回归并划定格式条款规则的适用范围，只有未经实质合意的条款才能成为适用的对象。而为重复使用而预先拟定这一特征并不能得出某条款是否未经实质性合意的结论，其意在反映格式条款产生的根源。盖因市场经济的扩张和发展，传统的个别磋商的交易方式无法适应现代交易的需要，个别磋商面对大规模交易时费时费力亦难实现，故为重复使用而预先拟定的一般性条款应运而生。
因此，有学者指出“重复使用”只是格式条款的经济特征，而非法律特征。该观点一度获得最高院的认可。比较法上亦有此趋势，如德国法上虽将为大量合同而预先拟定这一特征保留于法条中，但其学说多认为原则上仅需有多次使用的意图即可，例外地在消费者合同中，由于消费者往往只能就经营者提出的条款进行签字确认，而无法对条款内容施加任何影响，因此在此类消费者合同中德国法上不必有多次使用的意图。
我国民法典的起草过程中,曾将重复使用这一特征删除，但最终还是予以恢复，最高院民法典贯彻实施工作领导小组认为，这说明立法机关认为重复使用是格式条款的实质特征。但最高院并未说明理由。有学者从举证责任的角度进行解释：在格式合同中，某条款是否“个别磋商”的举证责任在拟定方，而一般合同中，是否“个别磋商”的举证责任在相对方，虽然重复使用不是格式条款的本质特征，但却为解释“未与对方磋商”要件提供了解释和推定上的依据，并且能够避免大量个别磋商条件因举证不能被认定为格式合同。这一观点从保险合同的司法实践中可以得到验证，大量免责条款约定因无法举证系经个别磋商而被认定为格式条款课以提示说明义务。而少数成功的举证往往需要借助证人及相对人自认等因素。
上述观点以举证责任为着眼点探寻立法意图，颇具说服力。但笔者以为此非问题之本质，亦不可一概适用于所有的合同。民法典对“重复使用”要件予以保留的根本原因应在民、商事法律关系的区分。我国长期以来在立法上采取民商合一的立法方针。但在民商合一的道路上发生了偏差，着重于提取民、商事法律关系的公因式，意图统一所有民商事案件的适用，忽视了实质性商事规范的设置。格式条款规范同样有此问题。就格式条款的举证责任来看，确实存在只要格式条款提供方不能证明系个别磋商，即推定为格式条款的问题。但楑诸比较法，此种推定仅发生于商事法律关系中，如德国法在消费者合同上，哪怕双方合意使用来自第三人的合同文本，只要不能证明相对人在磋商过程中能够对合同文本施加实质性的影响，就视为是经营者自己提出的一般交易条款。德国采民商分立立法模式，其在商事规范上基于缔约主体间缔约能力的差异，往往给与弱势一方更高的保护，反映在格式条款方面，典型的表现就是在消费者合同上放弃大量使用之要求。并且即使是在经营者之间的合同，由于商事主体通常具有更高的缔约能力和举证能力，因此仅以“未与对方协商”为标准亦无不妥。而在民事关系上，缔约当事人间的能力并不会存在过分的悬殊，意思自治往往可以得到充分的实现，不会因为经济上的弱势面临只能全有或全无的选择，因此有必要紧缩格式条款规则的适用范围，以为重复使用而预先拟定这一特征避免个别磋商条款因举证不能被推定为格式条款而受到规制。
（三）小结
概念控制为格式条款规制之伊始，其与订入控制同属贯彻意思自治之工具。概念控制的目的在于划定格式条款规范的适用对象，只有未经实质合意、相对人对条款内容无法产生实质性影响的条款才适用格式条款规则。且《民法典》应区分民商事法律关系而异其概念特征。对于商事法律关系仅以“未与对方磋商”作为格式条款的特征，而在民事法律关系中应额外附加“重复使用”特征。
二、重大利害关系条款的法律适用地位
（一）重大利害关系条款的认定是订入控制的核心
经过概念控制的筛选,排除个别磋商条款后被认定为格式条款者将进入第二道筛选——订入控制。较之旧法,《民法典》第496条将赋予提示说明义务的对象从“免除或限制其责任的条款”改为“与对方有重大利害关系的条款”。仅将责任减免条款作为列举情形之一，显著拓宽了格式条款规范的适用范围。由此重大利害关系条款的认定成为在订入控制中是否赋予条款提供方提示说明义务的核心。
订入控制系属对意思自治原则的贯彻，其核心在于未经合意的条款不得订入合同而成为合同内容。在普通合同条款的签订中，原则上适用“签字即为同意”规则。相对人在签字时应当注意合同相关条款内容而未注意的即视为对权利的放弃。但格式条款有其特殊性，其为经济发展的产物，具有降低缔约成本、提高交易效率等诸多优势，但相对地，处于强势地位的缔约方多有滥用经济实力、信息不对称等优势蒙混或迫使弱势缔约方在合同中订入有利于其单方的交易条款。这些条款往往仅具有形式上的合意。而重大利害关系条款的作用就是甄别出需要进行实质性合意的条款，对格式条款的提供方课以提示说明义务。
（二）非由格式条款规则规制之内容不必进行重大利害关系条款认定
从《民法典》的编章体系可以看出，格式条款规范属于合同成立层面。并且格式条款规范的主要目的有二：一、未经实质性合意的条款不经补强不得对相对人产生拘束力；二、经过提示说明补强的格式条款或未达到欠缺实质性合意标准的条款，若产生不合理的利益失衡，国家要进行干预。其规范目的之一针对意思合致，属于合同成立层面无疑。但目的之二，《民法典》及旧法均以“无效”描述其法效果。《民法典》第497条第1项属于参引规定，其内涵确为无效。但后两项，极易将之与合同无效等同，从而将格式条款的无效规则视为法律行为无效规则的特别规定，使本应由否定性评价更高的规范规制的情形误以格式条款规则进行规制。
在法律行为的效力否定层面，民法上有不成立、不生效力、效力待定、可撤销、无效等效力否定机制，不同的效力否定机制包含的否定性评价的程度是不同的，法律效果也有所差异，尤其体现在过错的认定上。而格式条款无效所包含的否定性评价显然无法达到违反强行规定、悖俗、恶意串通等情形的强烈程度。
从比较法观之，德国法及欧共体法是我国《合同法》立法时的重要参考。然《德国民法典》第307条，其在内容控制的法效果上用词为不生效（unwirksam）,而非无效（nictig）。国内亦有类似观点，认为格式条款制度的核心在于合意度和给付均衡程度的把握，两者是相互补充的关系。若以合意度为纵轴，以均衡度为横轴，对综合考量后坐标轴上点若未达到法律预设的阈值，法律就要对其进行干涉。而格式条款无效规则属于干涉手段之一，但该规则只能处理中间程度的合意与给付均衡未达法律预期的问题，因为内容控制针对的是经提示说明补强的条款以及未达到欠缺实质性合意标准的条款。若合意度极为低下且无法补正，则应由意思表示瑕疵规则介入。若给付严重失衡且合意无法补足，则由暴利行为、公序良俗等规则处理。
格式条款规则旨在通过法律干涉解决因意思合致不足产生的不能订入合同及不合理的利益失衡问题。而若无法通过干涉意思合致解决问题，则只得交由其他规则处理，格式条款规则无适用之余地。因此，重大利害关系条款认定的对象排除标准有三：一、合意度无法借提示说明义务补正；二、不合理之利益失衡达到合意无法补正的程度；三、法律对合意的干涉是不适当的。
以此为标准，可排除重大利害关系认定对象的条款有：一、因合法而无干涉必要的任意法规定的复述条款；二、违反强行法规定的条款；三、合同的核心给付条款。
1、排除违反强行法规定的条款
违反强行法规定的条款的排除原因在于符合上述排除标准中的前两条。《民法典》第497条第1项的参引规定并不属于格式条款规范的体系，只是在立法技术上起到宣示和指示的效果。因参引的强行法规定的不同而落入不同的排除标准。
符合意思瑕疵规则而不须为重大利害关系条款之认定的原因，在于合意度无法由提示说明义务补正，如重大误解。当然意思表示瑕疵中亦有无合意的情形，如无行为能力、虚伪表示，然此在概念规制层面即被排除，不会面临重大利害关系条款的认定问题。
《民法典》第153条、第154条、第506条等则属于不合理的利益失衡达到无法为合意所补正的程度，为法所不许。
2、排除核心给付条款
核心给付条款，是法律行为的必要之点，即对给付和对待给付内容进行描述和确定的条款。具体到合同中，即为合同的主给付义务条款。核心给付条款是缔约双方订立合同的必备要素，也是实现合同目的的必要前提。对于核心给付条款的排除适用实际上贯穿整个格式条款规范体系。
首先，由于核心给付条款关涉合同目的实现和缔约双方的核心利益，其在订立过程中不可避免地要进行磋商，甚至是多次磋商。即使弱势缔约方无法对合同的内容施加实质性影响，但其在至少可以选择全盘接受或全盘拒绝。此以金融借款合同为典型。因此，核心给付条款的内容通常不会发生合意度欠缺的问题。也往往在概念控制层面就进行了拦截。
但市场经济存在失灵的可能，因此例外地，核心给付条款也可能因合意度低下而进入订入控制层面。典型情形即为行业垄断，条款拟定方对核心给付条款附加严苛的条件，相对人无法从他处获取更好的条件，只能被迫接受。此种未经实质性合意的情形恰能符合格式条款的概念特征。但订入控制所能赋予的是以提示说明义务进行的合意补强，而在市场失灵的情形下，对于核心给付条款根本无法通过格式条款规则补强其合意，超出了格式条款规则的功能范围。因此，核心给付条款无法以订入控制进行规制。
此外，在此不能认为于订入控制无法规制核心给付条款时，可过筛到内容控制层面而使之无效或不生效力。因为内容控制的实质是因存在不合理的利益失衡而对意思自治进行克减，但在上述市场失灵的情形，仅仅具有形式上的合意，根本不足以克减意思自治以均衡给付利益。其次，如果依据《民法典》第497条的内容控制规范使其不生效力，面临的问题就是如何填补核心给付条款不生效后的意思欠缺。核心给付条款通常欠缺与之相关联的任意法规范，加之核心给付条款关涉合同目的的实现和缔约双方的核心利益，实难以合同补充解释进行意思之拟制。若最终无法达成补充协议，那么后果就是合同全部无效。因此，由内容控制进行规制是对意思自治的背离，也不利于交易安全和效率。应交由法律行为效力一般规定进行规制。
（三）重大利害关系条款的认定
重大利害关系条款司法认定的目的在于筛选出应当进行实质性合意的条款进行干涉。而订入控制层面的干涉方式是对合意度较低的格式条款附加提示说明义务作为补正合意的途径。合意之达成意味着当事人须受合意内容之约束。若立法不予以干涉，相对人将在欠缺实质性合意的情形下受到合同权利义务之约束，殊为不当。因此，重大利害关系条款的核心认定标准应为是否会因合意度过低而对相对人的权利义务造成实质性的影响。并通过解释增强可适用性。
1、文义解释——程度的相当性
《合同法》第39条将附加提示说明义务的条款仅限于“免除或限制其责任的条款”，一直受到学者批判。有学者提出可借鉴德国法采用概括加列举的模式，并且罗列“灰名单”（有评价之可能的禁止条款）、“黑名单”（无评价之可能的禁止条款）。《民法典》496条采纳了概括加列举的规范模式，但对列举情形仅规定了“免除或减轻其责任的条款”。
此举极具进步意义。过去，即使司法机关意识到条文适用范围的狭窄性，亦只能在“免除或限制责任”的基础上进行扩张解释，一旦超出文义最大的射程即会进入类推适用层面。而类推适用往往具有背离规范目的风险。《民法典》第496条增设“等”字，即将“免除或减轻其责任”定性为特别列举之一，从而司法认定的重大利害关系条款只需在“重大”性上具有程度上的相当性，而无需受限于减免条款之类型。
至于列举类型不足则非属立法缺失，而是在立法技术上难以也不适宜对不同的合同类型提取公因式。不同的合同类型有各自的特征，过分提取公因式难免挂一漏万，且难以应对新型合同的挑战。因此，在立法上更为妥适的是构建一套判断标准，至于细则可以交由特别法、行政法规、规章、行业规范等出具，而司法适用仅须结合法律标准对其进行甄别。
2、体系解释之一——合同成立规范的体系性
格式条款的订入控制属于合同成立阶段的规范，而重大利害关系条款的司法认定目的是要规范相关条款的合意度。因此在合同订立中因合意程度不同会对合同成立造成实质性影响的条款即为重大利害关系条款，从而保持法体系上的一致性。
最高院民法典贯彻实施工作领导小组就指出《民法典》第470条所指出的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等均属于重大利害关系条款。
笔者赞成此观点，但就其说理有所补充。《民法典》第470条确系合同订立一章的重要规定，从法体系上来说，第496条确有与之保持体系一致性的必要。然其仅展现了缔约的结果，缔约的过程是反映在“要约——承诺”的过程的。一般的合同成立所展现的意思合致是要约承诺的一致，而要约承诺一致在条款内容上的反映是承诺未对要约的内容作出实质性变更。因此与合意度具有高度关联性的是不一致即为实质性变更而被视为新要约的条款，即《民法典》第488条的内容。因此，两者内容虽然一致，但就意思合致的原理来看，第488条更适合作为体系解释的标杆。
3、体系解释之二——格式条款规则的体系性
格式条款规则本身的体系性是针对《民法典》497条中的内容控制规范而言的。因为内容控制是对虽然合意度较高但存在不合理的利益失衡的条款进行进一步的干涉，其所附加的立法干涉更高于订入控制。因此，举轻以明重，第497条第2、3项所规定的情形当然属于重大利害关系条款。
免除减轻已方责任、加重对方责任本就与第496条有重合，而限制和排除对方主要权利又可依据权利义务相对应的原则解释出减少或排除己方义务、加重对方义务的类型。因此，《民法典》格式条款规则体系中可推出的重大利害关系条款子类型是关于权利、义务、责任增减方面的条款。
此外，学界尚从内容控制“不合理的利益失衡”的一般标准（第497条第2项）中推导出的偏离任意法规定和影响合同目的实现两种情形。前者属于立法通过任意规定确立的法秩序的背离，后者关系缔约方核心利益的实现，均属于重大利害关系条款，存在立法干涉的必要。
4、小结
《民法典》第496条采用概括加列举的方式进行重大利害关系条款的规范。其概括标准为是否会因合意度过低而对相对人的权利义务造成实质性的影响。从文义解释层面得出的子标准是“重大”程度须与“免除或减轻其责任”相当。从合同成立规范的体系来看，标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等会导致要约的实质性变更而影响合意程度的，均属于重大利害关系条款。从格式条款规范体系来看，关于权利、义务、责任增减方面的条款，偏离任意法规定和影响合同目的实现的条款亦属于重大利害关系条款。
三、重大利害关系条款的法律适用效果
（一）第一层次——附加提示说明义务
从《民法典》第496条的规定来看，重大利害关系条款的法效果首先是凡被认定为重大利害关系条款者，立法对条款提供方课予提示说明义务。关于提示说明义务的履行方式一直是我国法律规范的重点，《合同法解释二》第6条、《保险法》第17条、《消费者权益保护法》第26条均有涉及，学界和司法实践的观点也较为一致。通常对于提示说明义务的履行方式采显著性标准，主要包括外观的显著性和内容的显著性两个层面。外观的显著性要求“合理的方式”必须达到足以引起相对人注意的程度，而内容的显著性则要求条款的内容原则上应达到社会一般人可以理解的标准，如果存在特殊情况则可结合相对人的主观情况进行标准的调整。
但上述标准在不同的合同类型和缔约主体间是有差异的。一般理性人标准在现代民法中是一类人的标准而非所有人的标准，因此民事主体和商事主体、强势缔约主体和弱势缔约主体的理性人标准是不同的。此在某电子商务公司诉建设银行上海市分行银行结算合同纠纷一案中较为典型。原、被告就银联业务协议发生纠纷后，原告以从未收到过合同原件主张不应受到签购单须保留两年之条款的约束。但法院认为原告是一家商事主体，其缔约能力明显高于普通人。在长达5年之久的履行期内，原告未提供证据证明其在这段时间内曾向被告索要合同原件，不符合常理，法院对此不予采信。
（二）第二层次——主张格式条款不成为合同内容
重大利害关系条款的第二层法效果为,将未经实质性合意，又不能以提示说明义务补正的格式条款排除于合同内容外。
若排除该格式条款导致合同存在漏洞，则依据《民法典》第510、511条之规定，按“补充协议——合同补充解释——任意法规范”的顺序进行填补。故原则上不会影响合同整体的效力，但若上述途径难以弥补漏洞而漏洞又关乎合同目的实现从而陷入“合同僵局”，则可考虑否定合同整体效力。
（三）延伸思考——缺席审理下的变通之法
《民法典》第496条规定“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，不同于无效条款的主动介入，重大利害关系条款只有经当事人主张后法院才能介入审查。
这在当事人双方均到庭的情况下不存在问题，但在司法实践中，存在很多缺席审理情形。此时若法官发现属于具有重大利害关系的条款未尽提示说明义务，该如何介入？若在相对人不在场的情况下，法院直接向条款提供方提出干涉，极易面临干涉意思自治和违反辩论原则的困境。
故笔者以为在此种情形下，可以考虑在订入控制层面漏过对格式条款的规制，而从内容控制层面结合格式条款解释规则对其进行干涉。因为格式条款的三道控制实际上构成一套漏斗状的规制模型，如果在上层干涉有违背法律原则的风险，可以将其“漏”倒适宜干涉的下层进行规制。
结语
《民法典》就格式条款确立了“概念控制——订入控制——内容控制”的规制体系，并辅之以特殊解释规则。重大利害关系条款的认定位于订入控制层面，其意在从概念控制得出的格式条款中认定须经实质性合意的条款附加提示说明义务，以回归意思合致。因此，效力瑕疵非源自合意不足或者通过干涉意思合致无法解决的违反强行法规定之条款与核心给付条款不在其认定对象内。
重大利害关系条款的核心认定标准为是否因合意度过低而对相对人的权利义务造成实质性的影响。其重大性须与列举的责任减免条款相当。并且为保持与合同成立规范与格式条款整体规范的体系性，权利、义务、责任增减方面的条款、偏离任意法规定、影响合同目的实现的条款以及《民法典》第488条所涉条款均属重大利害关系条款。
重大利害关系条款的法效是对提供方附加提示说明义务，若仍无法补正合意，相对人可主张条款不订入合同。