《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中不可抗力适用规则的解析

2020年4月20日，最高法院发布了《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》(以下简称《意见(一)》)。同时，最高法相关负责人就出台依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)答记者问中，称“关于不可抗力的法律适用，是本《意见》的重中之重”。最高法院《意见(一)》中关于不可抗力，明确了何种意见？对司法审判实务又产生何种影响，本文进行相关实务分析。
一 2020年2月人大法工委明确“疫情或疫情防控措施”属不可抗力后，引发“不可抗力”与“情势变更”的研究与讨论
2020年2月，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
上述意见，明确了“本次疫情及疫情防控措施”属不可抗力。
法律上，“不可抗力”与“情势变更”密切相关。一般而言，不可抗力涉及合同解除，情势变更涉及合同变更。“疫情及疫情防控措施”属不可抗力，是否必然导致合同解除？如果不导致合同必然解除，“疫情及疫情防控措施”是否也可能属情势变更？由此，法律界对疫情究竟属于“不可抗力”还是“情势变更”，进行了诸多研究和讨论。
二 不可抗力与情势变更的区别与联系
1、不可抗力的主要规定
2017.10.1《中华人民共和国民法总则》第180条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
1999.10.1《中华人民共和国合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
2、情势变更的主要规定
2009.7.7《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。……
2009.5.13《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
2009.4.27《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》第2条：
严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
3、情势变更与不可抗力的区别与联系
据上述规定及近期的实务研究与讨论，情势变更与不可抗力的区别与联系主要体现下表：


三 2017年，最高法院民二庭曾提出：“不可抗力”可参照适用“情势变更”规则，二者争论并无太强的实践意义

2017年12月2日，最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要，关于《情事变更的适用规则》中，提出一种意见：如果不可抗力仅导致显失公平(或履约困难),但尚未达到合同目的落空或履行不能程度时,能否参照适用情势变更规则来变更合同?根据举重以明轻的解释规则,理论上可以参照适用情势变更规则来变更合同。但实践中,当事人请求变更合同的,只要客观情况发生的重大变化导致继续履行合同显失公平的,就可以根据情势变更规则变更合同,而不必细究是构成不可抗力还是情势变更。就此而言,前述争论并无太强的实践意义。当然,当事人请求解除合同的,则首先要考虑是否构成不可抗力。只有在不构成不可抗力的情况下,才考虑是否构成情势变更。毕竟,情势变更作为契约必守原则的例外,只有在其他制度如约定风险负担、不可抗力等制度都不能适用的情况下,才能适用。也就是说,情势变更具有补充适用性的特点。
简而言之：解除合同时，优先适用不可抗力；变更合同时，优先适用情势变更；但不可抗力，也可参照适用情势变更规则，作为变更合同的事由。
四 最高法院《意见(一)》再次明确：不可抗力既可以作为解除合同事由、又可作为合同变更事由，实际弱化了不可抗力与情势变更之争
《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，明确提到了不可抗力，但未提及情势变更。然而但在具体条款上，又明显“参照适用情势变更规则”：
（一）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。
（二）疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。
当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。
据上述规定，2020年4月20日最高法院的《意见（一）》，作为关于不可抗力最新的司法文件，延续了2017年最高法院民二庭法官会议纪要的意见，也是律师在具体案件中应关注的实务规则，即：
具体实务中，应更多综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，区分疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，从而确定是解除合同还是变更合同，而不是去争论不可抗力，还是情势变更。