商业标识还没有注册商标但被仿冒怎么办？——“有一定影响”和“过错”来帮您！

一 导语
我国商标保护以注册制为主导，现行《商标法》第3条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。然而如果商业标识还没有成功注册商标，该如何获得保护呢？尽管我国自加入WTO后2001年《商标法》已出现对未注册驰名商标保护的规定，且后续增加了禁止抢注、对抗权方面的规定，但《商标法》对于未注册商标保护的要求高，且保护范围和保护方式受限，具有一定被动性。《反不正当竞争法》对未注册商标从不同的角度提供了补充保护，对于如果该被仿冒混淆的未注册标识已达到“有一定影响”的程度，同时仿冒混淆行为人又存在明显“过错”有损害竞争秩序的性质，在此情况下，《反不正当竞争法》就有作为空间。
二 “有一定影响”和“过错”是反法规制未注册标识混淆的特别门槛
《反不正当竞争法》第6条第1项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。从条文看，包括“擅自使用”、“有一定影响”、“相同或近似的标识”及“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。其中，使用要件、近似要件、混淆要件作为商标法的基础理论，已经有一套较为成熟的认定体系可咨参考，司法解释也已明确规定了参考商标侵权判断中的“商标性使用”、“商标近似”、“商品来源或关联关系混淆”的标准进行认定。尽管商标法也保护商标的知名度和商誉，但在以注册制为主导的我国，对于“有一定影响”以及使用人存在“恶意攀附商誉”等过错的考量，在商标侵权判断中仅能作为严重情节而存在影响责任认定的可能，属于“锦上添花”的部分，却是运用《反不正当竞争法》以保护尚未注册商标的商品名称、包装、装潢等未注册商业标识的“本立道生”的特别门槛，需要重点关注其认定思路。
三 商业标识“有一定影响”和对方“过错”的具体认定路径
（一）“有一定影响”的认定：由商业标识的权利人承担举证责任，法院结合商业标识的识别性和影响其知名度判断的各种因素综合考量判断是否具有“一定影响”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》(法释[2022] 9 号)第4条第一款规定“有一定影响的标识”是指“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识”，即“知名度”+“显著识别性”为“有一定影响”的法定内涵，其实质和旧法“知名”+“特有”一致，即司法解释也再次明确了反法保护的未注册标识亦需具备识别商品来源能力的要求，防止之前的司法实践中将“有一定影响”直接简化为“知名度”。对于其中的“知名度”的具体考量因素，该条第二款作了进一步规定，“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素”，上述综合判断因素实质上对应了原告使用标识在销售商品、广告宣传、标识受保护方面的证据要求，其认定离不开原告的充分举证。
案例一
厚大公司与瑞达公司不正当竞争纠纷案
【案号】（2021）京73民终2969号
上诉人厚大公司主张被上诉人瑞达公司未经许可擅自使用厚大公司的“钟秀勇讲民法”等具有一定影响的图书名称、使用与厚大公司相同的“学习包”“考前聚焦2小时”等课程命名等行为，违反了《反不正当竞争法》第六条相关规定。
二审法院北京知识产权法院审理该案时援用前述反不正当竞争法司法解释对“有一定影响”的认定要素，结合本案证据认为厚大公司为证明知名度所提交的厚大司考新浪微博、厚大司考网中的相关页面截图、公证书等证据，未能显示“钟秀勇讲民法”系列图书的【销售】时间、区域、数额和对象，亦不能显示厚大公司对该系列图书的【宣传】持续时间、程度和地域范围，标识【受保护】的情况等，更不能证明“钟秀勇讲民法”这种图书的命名方式属于厚大公司专有并与其建立唯一对应关系；且证据显示厚大公司“学习包”等【称谓使用持续时间】较短，涉及的课程【成交量】较小，亦不足以证明“学习包”“考前聚焦2小时”等命名方式属于厚大公司专有并具有较高市场知名度。据此，法院认定厚大公司的主张不符合《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”之要件。
该两大法考培训机构的“PK”结果说明，主张商品名称为“有一定影响”的原告方只有充分证明商品名称为自身商品特有，并充分考虑到司法解释所明确的认定知名度的各项因素所对应的证据准备，才有制胜可能。
（二）“过错”的认定：通过权利人举证仿冒混淆行为人存在应知/明知、攀附商誉和恶意混淆的现实关系和行为，由法院进行综合推定
不同于《商标法》等知识产权专门法的权利保护法的属性，《反不正当竞争法》作为行为规制法，在“保护”未注册的商品名称、包装、装潢等商业标识及外观时，主要是出于“制止不正当竞争行为”的目的，对仿冒混淆行为进行规制，以维护市场竞争秩序、经营者和消费者合法权益的多元法益。正是在规制模式与保护对象上相对于知识产权专门法的这种特殊性，决定了过错在反不正当竞争法中具有更为重要的地位。尽管现行法律条文中只有间接反映对过错因素的考量（如《反不正当竞争法》第2条对诚实信用和公认商业道德的原则性规定，原反法司法解释第1条第2款规定的“在后使用者能够证明其善意使用”不构成第6条规定的混淆不正当竞争行为的规定，现行司法解释第14条第2款规定的“销售不知道是前款规定的侵权商品”的经营者可以不承担赔偿责任的规定等），但司法实践中，大多参考了以下因素对行为人的过错进行综合认定：原告标识知名度及原被告之间的同业经营、地域、人员、交易联系及其他关联，被告不规范使用标识的具体方式，被告已明确知道原告及其商业标识存在仍继续使用，或被告除了模仿原告的商业标识之外还采取了相似的宣传方式等其他混淆行为等情况。
案例二
（香港）珍妮曲奇小熊饼干公司与深圳珍妮食品公司不正当竞争纠纷
【案号】（2019）粤民终1501号
上诉人珍妮曲奇公司主张：其“珍妮曲奇小熊饼干”作为“网红商品”，知名度并不限于香港，至少早于2011年3月经由海淘代购、旅游交往、手信馈赠、互联网口碑分享及宣传等途径，已为内地广大消费者知悉（一审认定其产品在被诉侵权行为发生时未在内地有门店或网店销售，认为其对知名商品举证不足，进而无法构成知名商品特有包装装潢）。上诉人同时主张被上诉人违反诚实信用和公认商业道德，实施不正当竞争行为主观恶意明显，应停止侵权并承担赔偿责任。
广东省高级人民法院二审改判认定：被上诉人深圳珍妮公司作为【同业经营者】，经营地址与上诉人所处的香港地区【毗邻】，不可能不知悉上诉人涉案商品在港澳地区与广东地区均具有较高知名度与美誉度，其不仅不尽合理避让义务，还擅自使用与上诉人涉案商品基本相同的包装装潢，故意造成相关消费者混淆误认，其不正当利用和攫取珍妮曲奇公司知名度的主观恶意明显。同时上诉人二审提交的证据证明，被上诉人原法人配偶【长期从事代购香港涉案商品业务】，原法人本人亦【从事知识产权咨询行业】，必然熟知涉案商品品牌及标识知名度，其却在中国内地【注册“珍妮曲奇”“JennyBakery”商标】，【许可给其创设的公司独占使用】，并在被诉侵权产品上使用相近似的包装装潢。以上显示本案被诉侵权行为的发生绝非偶然、孤立，而是深圳珍妮公司及其原法定代表人有预谋、有策划的行为，其侵权主观恶意明显，应予制止。据此，法院认定珍妮曲奇公司上诉深圳珍妮公司侵害其知名商品特有包装装潢有充分理据，予以支持。
该案的顺利翻转既有权利人标识本身累积商誉的基础，也有案件代理律师对证据准备和论证的不懈努力，包括运用行为人“恶意明显”的种种关联证据以及用开门店之外的其他能够证明品牌美誉度的证据，最终打破了一审对其“知名度地域”的否定。同时，还可以看出广东省作为对外开放的窗口，对尊重品牌、保护诚信经营者、营造良好营商环境的高度重视。
四 结语
由于《反不正当竞争法》在“保护”未注册的商业名称、包装、装潢等商业标识及外观时，不是将其作为像商标权、著作权、外观设计专利权等可以垄断的权利，而是出于“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的立法目的，对那些有“搭便车”、“傍名牌”不正当竞争目的的仿冒行为进行规制以促进良性市场竞争，也给了权利人运用其“规制”属性维权的可能。随着我国对未注册商业标识的保护从无到有，从弱到强，越来越多的翻转结果也表明，打铁还需自身（品牌）硬，如果自身没有建立品牌甚至完全抄袭别人，即使暂时获得了“®”，也远远不够，反之，哪怕还没有那“一纸证书”，如果做好标识“有一定影响”及侵权人“恶意”的充足证据准备及专业论证，也完全有可能通过积极维权诉讼，制止不正当竞争行为，争取自身应有权益。