编者按
酌定减轻处罚制度作为司法自由裁量权的体现，具有重要的立法价值和司法功能。为规范酌定减轻处罚权的行使，我国刑法设立了严格的核准程序。本文以该制度在司法实践中的适用情况为研究样本，发现存在制度虚置、核准期限耗时长以及减刑幅度不统一等问题，从实体条件、核准程序等方面分析了具体原因，并提出了对酌定减轻处罚制度规范化运行路径的思考。本文获全国法院系统第30届学术讨论会三等奖。
酌定减轻处罚制度是理性刑罚观念的体现，是实现量刑个别化和个案正义的重要保障。为规范酌定减轻处罚权的行使，我国刑法设立了严格的核准程序。而经实证研究发现，由于现行立法规定的适用条件不够清晰、适用程序设置过于严苛等因素，这一制度的实施情况不容乐观，其功能也未充分发挥。为避免立法虚置，最大程度地发挥酌定减轻处罚制度的功用，建议从实体和程序两方面进行完善：合理界定案件的“特殊情况”和减轻处罚幅度，并适当下放核准权，规范酌定减轻处罚权在实践中的运用。
一、 现状检视：《刑法》第63条第2款的司法适用困境分析
为准确了解酌定减轻处罚制度在司法实践中的适用现状，笔者以“《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共检索出70个结果，而经过认真删选，这70个结果中有相当部分是辩护人提出适用酌定减轻处罚的辩护意见但未被法院采纳的，在排除掉以上案例及重复案例后，仅剩35件，其中有18件核准通过，14件未予核准，3件尚在核准过程中。
（一）酌定减轻处罚制度在司法实务中被虚置
1．适用数量极为有限
受检索文本的限制，35例案件并非酌定减轻处罚的适用全状。关于酌定减轻处罚制度的适用情况，官方曾公布过一组数据：2007年至2009年，最高院复核适用酌定减轻处罚的案件共计199件，其中2007年36件，核准率为97.22%；2008年76件，核准率为92.11%；2009年87件，核准率为91.95%；年均核准率为93.76%。
2．适用罪名过分集聚
在35个样本中，共涉及罪名16个罪名，且案件所涉罪名较为集中，故意伤害罪为10件，诈骗罪4件，拐卖妇女、儿童罪3件，贪污罪2件，挪用公款罪2件，贩卖毒品罪2件，非法制造、买卖爆炸物罪 2件，这七类案件占据了总数的70%以上。
3．适用理由较为狭窄
从样本中的核准案件来看，酌定减轻处罚的适用理由较为集中，同类罪名的核准理由更是具有高度相似性。（1）故意伤害案件中，因被害人体质特殊，伤害行为只是被害人疾病发作而死亡的诱因之一，不应对被害人的死亡结果负全责。（2）非法买卖爆炸物案件中，行为人确因生活所需才从事该犯罪行为。（3）涉毒品犯罪中，系因公安特情人员引诱犯罪。（4）贪污类犯罪，犯罪所得用于合理经营，且案发后积极退赃。
适用酌定减轻处罚案件类型与核准理由的集中与相似，为我们提炼共性提供了可能，但也反应出当前司法实践对酌定减轻处罚的适用仍非常保守。
（二）核准期限耗时长，超期羁押现象时有发生
酌定减轻处罚的适用需层报最高院核准方能生效的规定，使得案件生效日期被拉长，当事人的审级利益无法实现。根据对样本的统计，核准期限最短的是媒体关注的许霆案（复核时长3个月），平均核准期限为10.3个月，最长复核时长26个月。核准期限耗时过长，正义的实现也被拖长，甚至出现了超期羁押的现象。无怪有学者感叹“正因为酌定减轻处罚的案件存在通常刑期较短和报核程序耗时耗力的现实之间的矛盾，这才导致了司法实践中许多法官不惜以损害司法权威为代价而刻意规避对该条款的适用”。
（三）减刑幅度失范，司法操作不统一
2011年刑法修正案（八）施行之后，因为刑法第63条第1款对法定减轻处罚情节的减轻限制，人们对于该条第2款是否也准用第1款的适用规定存在不同观点。根据样本分析，目前的司法实践，即便在《刑法修正案（八）》实施之后，酌定减轻处罚的减轻幅度也未受“下一量刑幅度”的限制。
1．减轻幅度不受“降一格”的限制，甚至减至免予刑罚
由最高院核准的案例的立场可以看出，酌定减轻处罚的减轻幅度不受“下一幅度”的限制，许多案件都跨幅度减轻量刑，甚至在一些案件中，直接减至免予刑事处罚。例如在刘某贪污案中，法院认为被告人刘某贪污数额小，并已退赃，判决刘某在法定刑以下免予刑事处罚，该判决已获最高院核准。
2．减轻幅度失范，导致案件量刑失衡
本文引用的分析样本中，存在相同罪名案件减轻处罚的特殊情况相同，但减轻幅度却差别较大的情况。例如，在曹强等非法买卖爆炸物案与徐钦朋非法买卖爆炸物案中，两案的法定刑都为10年有期徒刑，而两案被告犯罪都系因生产或生活所需，具有相同的“特殊情况”，但前案被告减轻为有期徒刑5年，后案被告减轻为有期徒刑3年，缓刑4年。这种减轻幅度上的失范，一定程度上导致了量刑的失衡。
二、 成因反思：酌定减轻处罚制度虚置的原因分析
（一）实体条件不够清晰造成司法适用上的无措
1．“特殊情况” 指代不明
根据我国《刑法》第63条第2款的表述，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。然而，何为案件的“特殊情况”？这在成文规范上并无明确的指引，无论是理论界还是实务界均未达成共识。
首先，适用范围不明确。对于“特殊情况”的界定，全国人大常委会法工委曾在给最高人民法院的答复中明确指出，“特殊情况”仅是针对涉及国防、外交、民族、宗教等个别特殊案件的需要，一般刑事案件并不能适用。这一理解在之前的司法实践中也获得了支持，如2001年最高院公布的李小平等人故意伤害案中便对这一观点予以了认可。但在司法实践中，司法机关已经突破了这一解释，对“特殊情况”的适用范围扩大至一般刑事案件。本文的研究样本中，绝大部分案件都属于一般刑事案件，可见最高院已对酌定减轻处罚的适用范围作了扩大理解，但目前仍未出台相应的司法解释予以明确。
其次，“特殊情况”的指代内容不明确。法官在量刑环节或者对案件进行复核时，很少会针对辩护人主张的量刑情节进行一一回应的，大多是综合分析案件所涉的量刑情节，再得出总结性的判断——“根据本案的具体犯罪事实、情节和社会危害程度，可以对行为人酌定减轻处罚”，或者以“本案被告人不存在法定减轻处罚情节，也不存在可以在法定刑以下判处刑罚的特殊情形”，得出不予适用（不予核准）酌定减轻处罚的结论。而至于哪些情节属于“特殊情形”，哪些情节为何不属于“特殊情形”，则几乎不予置评。
2．减轻幅度难以掌握
2011年出台的《刑法修正案（八）》对法定减轻处罚的减轻幅度做了限制：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。而对于酌定减轻处罚的减轻幅度是否也受此限制，则尚未有明确规定。对酌定减轻处罚的减轻幅度问题，理论和实践中主要有以下三种观点。（1）“降一格”说。该观点认为，为防止法官自由裁量权滥用，酌定减轻处罚的刑期和刑种都必须在法定最低刑以下“一格”。对犯罪情节进行效力评价时，一般应遵守“法定情节优于酌定情节”的规则，既然法定减轻处罚情节都要受“降一格”的减轻幅度限制，依据“举重以明轻”的当然解释规则，对于适用效力低于法定减轻情节的酌定减轻处罚情节而言，其减轻幅度当然更应受到限制。（2）“无限制”说。该观点认为，酌定减轻处罚正是为了缓和和弥补法定情节的限制而设定的，若酌定减轻的减轻幅度和限度也要受限，则这一制度的作用将难以充分发挥。因此，适用酌定减轻处罚时，可以在法定刑以下的任一量刑幅度量刑，甚至免除刑罚。（3）“有底线”说。该观点认为，酌定减轻处罚不应机械地适用“减一格”处理，但也不能无所限制，而应根据法定最低刑的高低来分别确定不同的底线，如“法定最低刑为死刑的，减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当” 。
（二）核准程序严苛而缺乏规范化操作指引
1．核准程序的设置过于严苛
在1979年刑法中，适用酌定减轻处罚经人民法院审判委员会决定即可，()1997年修订刑法时将酌定减轻处罚权改为统一由最高人民法院行使，这对于从严控制法官的自由裁量权，保证刑罚权的规范适用无疑具有积极意义。在1979年刑法的施行期间，酌定减轻处罚制度曾被大量适用，据统计那时每年都有几千件被酌定减轻处罚的案件。而自1997年刑法施行以来，适用数量则大大下降，每年核准适用酌定减轻处罚的案件不过一二十件。()这一制度的适用经历了从近乎滥用到极度萎缩的两个“极端”，严苛的程序设置常被批判有矫枉过正之嫌，由此带来的弊端也非常明显。
第一，案件生效时间被延长，造成司法资源的浪费。酌定减轻处罚判决需逐层报至最高院核准，只有核准通过判决才能正式生效，如此严苛的程序设置一方面会过度损耗司法资源，导致审限过长，另一方面也会对法官的业绩考核有所影响。（如此一来，则不得不考虑在现有的考核体系下，法官不愿主动适用酌定减轻处罚制度的问题）
第二，罪刑不均衡，导致量刑畸轻畸重的现象不可避免地发生。严苛的复核程序使得法官不愿轻易适用酌定减轻。实践中，对于当用酌定减轻处罚而不用的案件，往往出现“以法曲情”，即直接按照法定刑的设置判处；或“以情曲法”，即为避免复核程序之累而径行适用《刑法》第37条免予刑事处罚。无论是量刑失轻还是量刑失重都违背了该条款的设立初衷，也不利于实现个案正义。
第三，核准程序过于严苛，司法功能被过分弱化。核准程序是我国两审终审制度的例外，这种突破性的规定在死刑复核中也同样存在。然而死刑复核程序的设置是基于死刑对生命剥夺的不可恢复性，体现的是对生命权的敬畏与慎重。酌定减轻处罚条款系轻刑机制，也设置如此严苛的程序，则显得没有那么名正言顺。且刑法第37条免予刑事处罚都不需要报最高院核准，酌定减轻处罚就更不应该报最法院核准。据统计，在2012年至2016年间，我国判处免予刑事处罚的案件分别为18974件，19231件，19253件，18020件，19966件。()二者同为轻刑机制，但在司法适用数量上却存在如此悬殊的差别，这实在与各自程序的严苛程度不无关系。
2．层报制度缺乏规范化操作指引
酌定减轻处罚适用难的另一原因在于我国对酌定减轻处罚的层报制度缺乏规范化的具体操作规则。我国《刑事诉讼法》及相关的司法解释都未对报请核准的具体程序、复核程序、核准期限、审理方式做出规定，在司法实践中，有采用“裁定”也有采用“报告”的方式逐级上报的，操作不够统一、规范。另外，复核法院也未被明确赋予改判权，在层报过程中，上一级法院如果不同意适用酌定减轻处罚，则只能发回重审或者改变管辖，按照一审程序重新审理，浪费司法资源，耗时耗力。
三、重构方案：酌定减轻处罚制度规范化的路径探索
在强调罪刑法定的成文法系国家，酌定减轻处罚制度无疑使立法面临着法官自由裁量权的挑战，直到现在仍有许多学者对酌定减轻处罚制度持批判态度甚至主张予以废除。笔者以为，酌定情节可以弥补法定情节的不足，有助于实现个案公正，是刑罚个别化的司法保障，也是罪刑相适应的体现，酌定减轻处罚制度并未与罪刑法定原则背道而驰，而是一项契合罪刑法定原则的制度。另外，对于刑罚结构属于重刑结构的我国而言，酌定减轻处罚制度是对能够重刑予以反制的一项轻刑机制，对我国过厉的立法能起到补救作用。因此有学者称赞，酌定减轻处罚“在缓解有限的法律与无穷的案情之间的矛盾、适度激活与利用法官的自由裁量权、实现刑法谦抑性和刑罚个别化等方面，均有重要价值。”
然而，立法的笼统模糊及核准程序的过分严苛造成了司法实践对酌定减轻处罚制度不敢适用、不懂适用的困境，这无疑不利于该制度司法功能的充分发挥，对此，须从以下两个方面加以完善。
（一）实体：明确适用范围和减轻幅度
1．情节适用的明确化——以原则性司法解释与指导性案例相结合的方式
案件的“特殊情况”是适用酌定减轻制度的前提，对这一实体要件过于简单模糊的表述，严重制约了该制度效能的发挥。基于此，笔者主张应以原则性司法解释与指导性案例相结合的方式将“特殊情况”予以明确。一方面，以权威司法解释的形式对“特殊情况”作一些方向性的规定；另一方面，要辅以案例指导的方式，对核准案件的要素予以类型化归纳，包括案件事实、核准理由以及量刑规则等的类型化，通过最高院的案例发布机制予以公开。此外，法院的裁判文书还应加强对酌定减轻处罚适用与否的论证，特别是对不予适用的理由要进行充分的论证。
第一，对案件的“特殊情况”作广义理解，应普遍适用于一般刑事案件，这一观点已在近年的司法实践中予以确认。对于““虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”的理解则争议较大，许多学者认为“不具有法定减轻处罚情节”是酌定减轻处罚的适用前提条件，然而这种缺乏论证的主张是站不住脚的。笔者认为，被告人具有法定减轻处罚情节时并不能排除其对酌定减轻处罚的适用，即被告人在具有法定减轻处罚情节时，只要存在特殊情况，仍可再适用酌定减轻处罚。
第二，对适用酌定减轻处罚的案件应进行类型化分析。刑罚目的包括报应和预防，报应刑体现犯罪人的社会危害性，预防刑体现犯罪人的人身危险性，对量刑情节的把握理应从刑罚目的出发。笔者通过对样本中核准适用酌定减轻处罚的案例进行梳理，对其中所涉的减刑因素进行抽取和分析，尝试探寻酌定减轻处罚条款适用的本质，并予以类型化归纳。
（1）归责失衡下的救济。旧有的立法对法定刑的配置难免会因时过境迁而出现不均衡的情况。我国的刑罚设置属于重刑主义，一些罪名的法定最低刑都很重。这种情况下，酌定减轻处罚的适用作为一种量刑衡平机制就显得很重要。以李明走私珍贵动物制品罪为例，该案核准酌定减轻的理由就在于旧的司法解释对该罪的认定标准己经落后于当时的社会财富水平，与人们朴素的正义观念严重不符。相似案例还有2008年的许霆案，许霆一审被判处无期徒刑之所以在全社会范围内引发广泛关注的根本原因在于其实施盗窃17万元的犯罪行为与无期徒刑的刑罚不相当，让人难以接受。
（2）被害人因素的介入。随着被害人学的兴起，行为人的刑事责任会受到被害人行为的影响已是共识，将犯罪视为“加害——被害互动关系”产物的观念逐渐在刑法领域内得到认可。在刑事领域，被害人行为可能影响行为人量刑的情形具体包括：①被害人承诺；②被害人过错；③被害人特殊体质；④被害人与加害人系近亲属关系。
（3）期待可能性的缺失或降低。在我国，期待可能性的缺失或降低并非法定情节，因此多数学者主张将其作为超法规的责任阻却事由或酌定量刑情节，即在期待可能性缺失的情况下，做出罪处理，在期待可能性降低的情况下，做酌定减轻处罚的处理，这种观点也获得了司法实践的认可。以样本中的数起非法买卖爆炸物案为例，这些案件获得核准的原因都在于被告人系因生产生活所需而买卖爆炸物，这种情况下，应当认为被告人的期待可能性降低而予以酌定减轻处罚。
（4）存在引诱犯罪的情形。司法实践中，存在行为人并无犯罪意图，但司法人员为了取证而引诱或协助行为人实施犯罪的情形。这种情况下，行为人的罪责应当有所降低。目前我国存在引诱犯罪的情形主要发生毒品类犯罪领域。
2．减轻幅度的理性化——既不受“降一格”的限制，也要有底线
对酌定减轻处罚的减轻幅度，笔者赞同“有底线”说，减轻幅度既不受“降一格”的限制，也不能直接减至免予刑事处罚，其减轻幅度的底线应是判处刑事处罚。
第一，减轻幅度不受“降一格”限制。首先，《刑法修正案（八）》只对法定减轻处罚的减刑幅度做了限制，即只能“在下一量刑幅度内判处刑罚”，而酌定减轻处罚未做此限制，参照适用的理由并不充分。酌定情节本就是为弥补法定情节的不足而设置，若对法定情节的限制也要照搬至酌定情节上，则不利于酌定情节平衡量刑功能的发挥。其次，从法理层面阐释，刑法规定的从轻、减轻与免予刑事处罚这三项从宽量刑情节，应构成一个逻辑缜密的从宽量刑制度体系，三者是依次递进、彼此衔接的，既不能交叉重合，也不能前后脱节。若严守“在下一量刑幅度内判处刑罚”，则会出现量刑的脱节。例如，故意杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑，其与免予刑事处罚之间，尚有两年半的有期徒刑、管制和拘役三种刑罚。如果酌定减轻处罚恪守在“下一量刑幅度内判处刑法”，则对法定刑为10年以上有期徒刑的被告人只能酌定减轻为3年以上10年以下有期徒刑。则必然产生与免予刑事处罚制度的结构性断档与脱节现象，有损从宽处罚制度的严密性。
第二，减轻不能免予刑事处罚。笔者赞同多数学者的观点，即酌定减轻处罚不能免予刑事处罚。理由有二：其一，正如前文分析的，从轻、减轻与免予刑事处罚这三项从宽量刑情节是依次递进、彼此衔接的，既不能交叉重合，也不能前后脱节。对于减轻处罚的最低限度就是“判处刑事处罚”，否则就与免予刑事处罚交叉重合了。其二，我国对免予刑事处罚已有专门规定，根据《刑法》第37条的规定，免予刑事处罚无需经最高院核准，这与酌定减轻处罚有所不同，因此，若一审法院认为被告人应被免予刑事处罚大可直接做出判决，而无需由最高院核准，否则《刑法》第37条的规定将被架空。因此对于实践中对酌定减轻处罚案件核准免予刑事处罚的做法，应及时予以纠正。
第三，附加刑仍可适用酌定减轻处罚制度。首先，对管制的酌定减轻应减为附加刑，而非免除处罚。根据刑格的设定，管制之下就是附加刑，因此，当法定刑为管制的案件存在特殊情况需要酌定减轻处罚时，应当减轻为单处附加刑。其次，附加刑无论是独立适用还是附加适用，都可以予以减轻。有观点认为减刑只限于主刑不包括附加刑，但法定刑是包括附加刑的，因此附加刑也应当可以减轻。2012年的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中的第12条就有规定，附加剥夺政治权利可减轻。由此可见，附加刑亦可减轻的观点已得到了司法实践的认可。
（二）程序：下放酌定减轻处罚的核准权和规范核准程序
1．统一由高级人民法院核准
如前所述，因层报至最高院核准的程序过于严苛，司法实践为免受制度繁复之累而往往缺乏援引的主动性，极低的适用率不利于酌定减轻处罚制度司法功能的发挥，笔者认为，酌定减轻处罚统一由高级人民法院核准即可。一方面，酌定减轻处罚制度是自由裁量权的体现，对其进行监督必不可少。恢复至1979年《刑法》由各级人民法院的审委会核准的规定并不可取；另一方面，由最高人民法院统一核准的司法成本过高，也使得最高院不堪重负，适度松弛核准程序也是必须的。将核准权下放至高级人民法院理由有以下几点：（1）确保了核准的质量。高级人民法院在辖区内的司法权威及审判水平，完全有能力合理行使核准权，足以保证核准工作的高质量完成，如此一来也可以缓解最高院在核准工作上的巨大压力。（2）有利于法条之间的合理均衡。除酌定减轻处罚外，须由最高院统一行使核准权的只有死刑复核程序，死刑复核程序体现的是对剥夺被告人生命权的慎重，而酌定减轻处罚是有利于被告人的轻刑机制，对此设置同等规格的严苛程序，难免给人一种法条失衡的感觉。
本文的样本中共有14例未予核准通过的案件，其中有12件系在高级人民法院核准阶段未被核准而发回重申，1件在中级人民法院阶段未予核准，1件在最高人民法院阶段未予核准。由此观之，一件被判处酌定减轻处罚的案件层报至最高人民法院而未被核准的比例非常低，高院的核准结果至关重要。根据官方统计的数据，2007年至2009年，最高人民法院的年均核准率为93.76%，也说明了核准权由高院统一行使并不会导致核准质量的下降。
2．规范核准程序
正义不仅应当实现，而且应以看得见的方式实现。酌定减轻处罚制度所面临的程序正义与实体正义的冲突亟待解决。笔者建议最高院出台相关司法解释，对包括审判组织、审理方式、核准程序及审理期限等内容在酌定减轻处罚的案件的具体程序和要求作出规定。（1）统一采用“裁定”形式上报。为了体现人民法院刑事审判工作的权威性和统一性，应对一审法院层报的具体程序作出明确规定，宜统一采用“裁定“而非“报告”的方式上报。（2）应组成合议庭进行审理和复核。酌定减轻处罚制度的适用须慎重，因此，无论是一审法院还是复核法院，都应组成合议庭对案件进行审理和复核。（3）完善检察机关对适用酌定减轻处罚制度的量刑建议权。明确赋予检察机关量刑建议权，一方面可以提高法院适用的主动性，另一方面也有利于使审判权受到监督。（4）赋予复核法院以改判权。依照现行法律规定，复核法院若不同意核准适用酌定减轻处罚，只能发回重审或指定审理，并不能直接改判，这种程序设置不仅是对司法资源的浪费，也有违两审终审制，当事人的审级利益无法实现。（5）限制核准期限，杜绝超期羁押现象。上级法院裁定核准期限原则上应以1个月为限，复杂案件经批准可延长2个月至3个月，另外核准程序可能要经数个法院的，合计时间不超过3个月为宜。
结语
刑法天生具有不周延性，无法对无穷无尽且不断变化的犯罪情状完全归纳，因而赋予法官一定的自由裁量权是必要的，也是符合司法活动内在规律的。对一些情况特殊的案件，若严格依照法定刑判处，恐会形成苛律。例如曾在全社会引起广泛讨论的许霆案、深圳鹦鹉案，类似的案件若不得到妥善解决，将严重伤害人们朴素的法正义观。本文通过对酌定减轻处罚制度适用困境的原因进行剖析，尝试对其司法适用提出修改建议，以期能唤醒该制度的活力，发挥其应有的司法功能。
酌定减轻处罚制度作为司法自由裁量权的体现，具有重要的立法价值和司法功能。为规范酌定减轻处罚权的行使，我国刑法设立了严格的核准程序。本文以该制度在司法实践中的适用情况为研究样本，发现存在制度虚置、核准期限耗时长以及减刑幅度不统一等问题，从实体条件、核准程序等方面分析了具体原因，并提出了对酌定减轻处罚制度规范化运行路径的思考。本文获全国法院系统第30届学术讨论会三等奖。
酌定减轻处罚制度是理性刑罚观念的体现，是实现量刑个别化和个案正义的重要保障。为规范酌定减轻处罚权的行使，我国刑法设立了严格的核准程序。而经实证研究发现，由于现行立法规定的适用条件不够清晰、适用程序设置过于严苛等因素，这一制度的实施情况不容乐观，其功能也未充分发挥。为避免立法虚置，最大程度地发挥酌定减轻处罚制度的功用，建议从实体和程序两方面进行完善：合理界定案件的“特殊情况”和减轻处罚幅度，并适当下放核准权，规范酌定减轻处罚权在实践中的运用。
一、 现状检视：《刑法》第63条第2款的司法适用困境分析
为准确了解酌定减轻处罚制度在司法实践中的适用现状，笔者以“《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共检索出70个结果，而经过认真删选，这70个结果中有相当部分是辩护人提出适用酌定减轻处罚的辩护意见但未被法院采纳的，在排除掉以上案例及重复案例后，仅剩35件，其中有18件核准通过，14件未予核准，3件尚在核准过程中。
（一）酌定减轻处罚制度在司法实务中被虚置
1．适用数量极为有限
受检索文本的限制，35例案件并非酌定减轻处罚的适用全状。关于酌定减轻处罚制度的适用情况，官方曾公布过一组数据：2007年至2009年，最高院复核适用酌定减轻处罚的案件共计199件，其中2007年36件，核准率为97.22%；2008年76件，核准率为92.11%；2009年87件，核准率为91.95%；年均核准率为93.76%。
2．适用罪名过分集聚
在35个样本中，共涉及罪名16个罪名，且案件所涉罪名较为集中，故意伤害罪为10件，诈骗罪4件，拐卖妇女、儿童罪3件，贪污罪2件，挪用公款罪2件，贩卖毒品罪2件，非法制造、买卖爆炸物罪 2件，这七类案件占据了总数的70%以上。
3．适用理由较为狭窄
从样本中的核准案件来看，酌定减轻处罚的适用理由较为集中，同类罪名的核准理由更是具有高度相似性。（1）故意伤害案件中，因被害人体质特殊，伤害行为只是被害人疾病发作而死亡的诱因之一，不应对被害人的死亡结果负全责。（2）非法买卖爆炸物案件中，行为人确因生活所需才从事该犯罪行为。（3）涉毒品犯罪中，系因公安特情人员引诱犯罪。（4）贪污类犯罪，犯罪所得用于合理经营，且案发后积极退赃。
适用酌定减轻处罚案件类型与核准理由的集中与相似，为我们提炼共性提供了可能，但也反应出当前司法实践对酌定减轻处罚的适用仍非常保守。
（二）核准期限耗时长，超期羁押现象时有发生
酌定减轻处罚的适用需层报最高院核准方能生效的规定，使得案件生效日期被拉长，当事人的审级利益无法实现。根据对样本的统计，核准期限最短的是媒体关注的许霆案（复核时长3个月），平均核准期限为10.3个月，最长复核时长26个月。核准期限耗时过长，正义的实现也被拖长，甚至出现了超期羁押的现象。无怪有学者感叹“正因为酌定减轻处罚的案件存在通常刑期较短和报核程序耗时耗力的现实之间的矛盾，这才导致了司法实践中许多法官不惜以损害司法权威为代价而刻意规避对该条款的适用”。
（三）减刑幅度失范，司法操作不统一
2011年刑法修正案（八）施行之后，因为刑法第63条第1款对法定减轻处罚情节的减轻限制，人们对于该条第2款是否也准用第1款的适用规定存在不同观点。根据样本分析，目前的司法实践，即便在《刑法修正案（八）》实施之后，酌定减轻处罚的减轻幅度也未受“下一量刑幅度”的限制。
1．减轻幅度不受“降一格”的限制，甚至减至免予刑罚
由最高院核准的案例的立场可以看出，酌定减轻处罚的减轻幅度不受“下一幅度”的限制，许多案件都跨幅度减轻量刑，甚至在一些案件中，直接减至免予刑事处罚。例如在刘某贪污案中，法院认为被告人刘某贪污数额小，并已退赃，判决刘某在法定刑以下免予刑事处罚，该判决已获最高院核准。
2．减轻幅度失范，导致案件量刑失衡
本文引用的分析样本中，存在相同罪名案件减轻处罚的特殊情况相同，但减轻幅度却差别较大的情况。例如，在曹强等非法买卖爆炸物案与徐钦朋非法买卖爆炸物案中，两案的法定刑都为10年有期徒刑，而两案被告犯罪都系因生产或生活所需，具有相同的“特殊情况”，但前案被告减轻为有期徒刑5年，后案被告减轻为有期徒刑3年，缓刑4年。这种减轻幅度上的失范，一定程度上导致了量刑的失衡。
二、 成因反思：酌定减轻处罚制度虚置的原因分析
（一）实体条件不够清晰造成司法适用上的无措
1．“特殊情况” 指代不明
根据我国《刑法》第63条第2款的表述，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。然而，何为案件的“特殊情况”？这在成文规范上并无明确的指引，无论是理论界还是实务界均未达成共识。
首先，适用范围不明确。对于“特殊情况”的界定，全国人大常委会法工委曾在给最高人民法院的答复中明确指出，“特殊情况”仅是针对涉及国防、外交、民族、宗教等个别特殊案件的需要，一般刑事案件并不能适用。这一理解在之前的司法实践中也获得了支持，如2001年最高院公布的李小平等人故意伤害案中便对这一观点予以了认可。但在司法实践中，司法机关已经突破了这一解释，对“特殊情况”的适用范围扩大至一般刑事案件。本文的研究样本中，绝大部分案件都属于一般刑事案件，可见最高院已对酌定减轻处罚的适用范围作了扩大理解，但目前仍未出台相应的司法解释予以明确。
其次，“特殊情况”的指代内容不明确。法官在量刑环节或者对案件进行复核时，很少会针对辩护人主张的量刑情节进行一一回应的，大多是综合分析案件所涉的量刑情节，再得出总结性的判断——“根据本案的具体犯罪事实、情节和社会危害程度，可以对行为人酌定减轻处罚”，或者以“本案被告人不存在法定减轻处罚情节，也不存在可以在法定刑以下判处刑罚的特殊情形”，得出不予适用（不予核准）酌定减轻处罚的结论。而至于哪些情节属于“特殊情形”，哪些情节为何不属于“特殊情形”，则几乎不予置评。
2．减轻幅度难以掌握
2011年出台的《刑法修正案（八）》对法定减轻处罚的减轻幅度做了限制：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。而对于酌定减轻处罚的减轻幅度是否也受此限制，则尚未有明确规定。对酌定减轻处罚的减轻幅度问题，理论和实践中主要有以下三种观点。（1）“降一格”说。该观点认为，为防止法官自由裁量权滥用，酌定减轻处罚的刑期和刑种都必须在法定最低刑以下“一格”。对犯罪情节进行效力评价时，一般应遵守“法定情节优于酌定情节”的规则，既然法定减轻处罚情节都要受“降一格”的减轻幅度限制，依据“举重以明轻”的当然解释规则，对于适用效力低于法定减轻情节的酌定减轻处罚情节而言，其减轻幅度当然更应受到限制。（2）“无限制”说。该观点认为，酌定减轻处罚正是为了缓和和弥补法定情节的限制而设定的，若酌定减轻的减轻幅度和限度也要受限，则这一制度的作用将难以充分发挥。因此，适用酌定减轻处罚时，可以在法定刑以下的任一量刑幅度量刑，甚至免除刑罚。（3）“有底线”说。该观点认为，酌定减轻处罚不应机械地适用“减一格”处理，但也不能无所限制，而应根据法定最低刑的高低来分别确定不同的底线，如“法定最低刑为死刑的，减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当” 。
（二）核准程序严苛而缺乏规范化操作指引
1．核准程序的设置过于严苛
在1979年刑法中，适用酌定减轻处罚经人民法院审判委员会决定即可，()1997年修订刑法时将酌定减轻处罚权改为统一由最高人民法院行使，这对于从严控制法官的自由裁量权，保证刑罚权的规范适用无疑具有积极意义。在1979年刑法的施行期间，酌定减轻处罚制度曾被大量适用，据统计那时每年都有几千件被酌定减轻处罚的案件。而自1997年刑法施行以来，适用数量则大大下降，每年核准适用酌定减轻处罚的案件不过一二十件。()这一制度的适用经历了从近乎滥用到极度萎缩的两个“极端”，严苛的程序设置常被批判有矫枉过正之嫌，由此带来的弊端也非常明显。
第一，案件生效时间被延长，造成司法资源的浪费。酌定减轻处罚判决需逐层报至最高院核准，只有核准通过判决才能正式生效，如此严苛的程序设置一方面会过度损耗司法资源，导致审限过长，另一方面也会对法官的业绩考核有所影响。（如此一来，则不得不考虑在现有的考核体系下，法官不愿主动适用酌定减轻处罚制度的问题）
第二，罪刑不均衡，导致量刑畸轻畸重的现象不可避免地发生。严苛的复核程序使得法官不愿轻易适用酌定减轻。实践中，对于当用酌定减轻处罚而不用的案件，往往出现“以法曲情”，即直接按照法定刑的设置判处；或“以情曲法”，即为避免复核程序之累而径行适用《刑法》第37条免予刑事处罚。无论是量刑失轻还是量刑失重都违背了该条款的设立初衷，也不利于实现个案正义。
第三，核准程序过于严苛，司法功能被过分弱化。核准程序是我国两审终审制度的例外，这种突破性的规定在死刑复核中也同样存在。然而死刑复核程序的设置是基于死刑对生命剥夺的不可恢复性，体现的是对生命权的敬畏与慎重。酌定减轻处罚条款系轻刑机制，也设置如此严苛的程序，则显得没有那么名正言顺。且刑法第37条免予刑事处罚都不需要报最高院核准，酌定减轻处罚就更不应该报最法院核准。据统计，在2012年至2016年间，我国判处免予刑事处罚的案件分别为18974件，19231件，19253件，18020件，19966件。()二者同为轻刑机制，但在司法适用数量上却存在如此悬殊的差别，这实在与各自程序的严苛程度不无关系。
2．层报制度缺乏规范化操作指引
酌定减轻处罚适用难的另一原因在于我国对酌定减轻处罚的层报制度缺乏规范化的具体操作规则。我国《刑事诉讼法》及相关的司法解释都未对报请核准的具体程序、复核程序、核准期限、审理方式做出规定，在司法实践中，有采用“裁定”也有采用“报告”的方式逐级上报的，操作不够统一、规范。另外，复核法院也未被明确赋予改判权，在层报过程中，上一级法院如果不同意适用酌定减轻处罚，则只能发回重审或者改变管辖，按照一审程序重新审理，浪费司法资源，耗时耗力。
三、重构方案：酌定减轻处罚制度规范化的路径探索
在强调罪刑法定的成文法系国家，酌定减轻处罚制度无疑使立法面临着法官自由裁量权的挑战，直到现在仍有许多学者对酌定减轻处罚制度持批判态度甚至主张予以废除。笔者以为，酌定情节可以弥补法定情节的不足，有助于实现个案公正，是刑罚个别化的司法保障，也是罪刑相适应的体现，酌定减轻处罚制度并未与罪刑法定原则背道而驰，而是一项契合罪刑法定原则的制度。另外，对于刑罚结构属于重刑结构的我国而言，酌定减轻处罚制度是对能够重刑予以反制的一项轻刑机制，对我国过厉的立法能起到补救作用。因此有学者称赞，酌定减轻处罚“在缓解有限的法律与无穷的案情之间的矛盾、适度激活与利用法官的自由裁量权、实现刑法谦抑性和刑罚个别化等方面，均有重要价值。”
然而，立法的笼统模糊及核准程序的过分严苛造成了司法实践对酌定减轻处罚制度不敢适用、不懂适用的困境，这无疑不利于该制度司法功能的充分发挥，对此，须从以下两个方面加以完善。
（一）实体：明确适用范围和减轻幅度
1．情节适用的明确化——以原则性司法解释与指导性案例相结合的方式
案件的“特殊情况”是适用酌定减轻制度的前提，对这一实体要件过于简单模糊的表述，严重制约了该制度效能的发挥。基于此，笔者主张应以原则性司法解释与指导性案例相结合的方式将“特殊情况”予以明确。一方面，以权威司法解释的形式对“特殊情况”作一些方向性的规定；另一方面，要辅以案例指导的方式，对核准案件的要素予以类型化归纳，包括案件事实、核准理由以及量刑规则等的类型化，通过最高院的案例发布机制予以公开。此外，法院的裁判文书还应加强对酌定减轻处罚适用与否的论证，特别是对不予适用的理由要进行充分的论证。
第一，对案件的“特殊情况”作广义理解，应普遍适用于一般刑事案件，这一观点已在近年的司法实践中予以确认。对于““虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”的理解则争议较大，许多学者认为“不具有法定减轻处罚情节”是酌定减轻处罚的适用前提条件，然而这种缺乏论证的主张是站不住脚的。笔者认为，被告人具有法定减轻处罚情节时并不能排除其对酌定减轻处罚的适用，即被告人在具有法定减轻处罚情节时，只要存在特殊情况，仍可再适用酌定减轻处罚。
第二，对适用酌定减轻处罚的案件应进行类型化分析。刑罚目的包括报应和预防，报应刑体现犯罪人的社会危害性，预防刑体现犯罪人的人身危险性，对量刑情节的把握理应从刑罚目的出发。笔者通过对样本中核准适用酌定减轻处罚的案例进行梳理，对其中所涉的减刑因素进行抽取和分析，尝试探寻酌定减轻处罚条款适用的本质，并予以类型化归纳。
（1）归责失衡下的救济。旧有的立法对法定刑的配置难免会因时过境迁而出现不均衡的情况。我国的刑罚设置属于重刑主义，一些罪名的法定最低刑都很重。这种情况下，酌定减轻处罚的适用作为一种量刑衡平机制就显得很重要。以李明走私珍贵动物制品罪为例，该案核准酌定减轻的理由就在于旧的司法解释对该罪的认定标准己经落后于当时的社会财富水平，与人们朴素的正义观念严重不符。相似案例还有2008年的许霆案，许霆一审被判处无期徒刑之所以在全社会范围内引发广泛关注的根本原因在于其实施盗窃17万元的犯罪行为与无期徒刑的刑罚不相当，让人难以接受。
（2）被害人因素的介入。随着被害人学的兴起，行为人的刑事责任会受到被害人行为的影响已是共识，将犯罪视为“加害——被害互动关系”产物的观念逐渐在刑法领域内得到认可。在刑事领域，被害人行为可能影响行为人量刑的情形具体包括：①被害人承诺；②被害人过错；③被害人特殊体质；④被害人与加害人系近亲属关系。
（3）期待可能性的缺失或降低。在我国，期待可能性的缺失或降低并非法定情节，因此多数学者主张将其作为超法规的责任阻却事由或酌定量刑情节，即在期待可能性缺失的情况下，做出罪处理，在期待可能性降低的情况下，做酌定减轻处罚的处理，这种观点也获得了司法实践的认可。以样本中的数起非法买卖爆炸物案为例，这些案件获得核准的原因都在于被告人系因生产生活所需而买卖爆炸物，这种情况下，应当认为被告人的期待可能性降低而予以酌定减轻处罚。
（4）存在引诱犯罪的情形。司法实践中，存在行为人并无犯罪意图，但司法人员为了取证而引诱或协助行为人实施犯罪的情形。这种情况下，行为人的罪责应当有所降低。目前我国存在引诱犯罪的情形主要发生毒品类犯罪领域。
2．减轻幅度的理性化——既不受“降一格”的限制，也要有底线
对酌定减轻处罚的减轻幅度，笔者赞同“有底线”说，减轻幅度既不受“降一格”的限制，也不能直接减至免予刑事处罚，其减轻幅度的底线应是判处刑事处罚。
第一，减轻幅度不受“降一格”限制。首先，《刑法修正案（八）》只对法定减轻处罚的减刑幅度做了限制，即只能“在下一量刑幅度内判处刑罚”，而酌定减轻处罚未做此限制，参照适用的理由并不充分。酌定情节本就是为弥补法定情节的不足而设置，若对法定情节的限制也要照搬至酌定情节上，则不利于酌定情节平衡量刑功能的发挥。其次，从法理层面阐释，刑法规定的从轻、减轻与免予刑事处罚这三项从宽量刑情节，应构成一个逻辑缜密的从宽量刑制度体系，三者是依次递进、彼此衔接的，既不能交叉重合，也不能前后脱节。若严守“在下一量刑幅度内判处刑罚”，则会出现量刑的脱节。例如，故意杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑，其与免予刑事处罚之间，尚有两年半的有期徒刑、管制和拘役三种刑罚。如果酌定减轻处罚恪守在“下一量刑幅度内判处刑法”，则对法定刑为10年以上有期徒刑的被告人只能酌定减轻为3年以上10年以下有期徒刑。则必然产生与免予刑事处罚制度的结构性断档与脱节现象，有损从宽处罚制度的严密性。
第二，减轻不能免予刑事处罚。笔者赞同多数学者的观点，即酌定减轻处罚不能免予刑事处罚。理由有二：其一，正如前文分析的，从轻、减轻与免予刑事处罚这三项从宽量刑情节是依次递进、彼此衔接的，既不能交叉重合，也不能前后脱节。对于减轻处罚的最低限度就是“判处刑事处罚”，否则就与免予刑事处罚交叉重合了。其二，我国对免予刑事处罚已有专门规定，根据《刑法》第37条的规定，免予刑事处罚无需经最高院核准，这与酌定减轻处罚有所不同，因此，若一审法院认为被告人应被免予刑事处罚大可直接做出判决，而无需由最高院核准，否则《刑法》第37条的规定将被架空。因此对于实践中对酌定减轻处罚案件核准免予刑事处罚的做法，应及时予以纠正。
第三，附加刑仍可适用酌定减轻处罚制度。首先，对管制的酌定减轻应减为附加刑，而非免除处罚。根据刑格的设定，管制之下就是附加刑，因此，当法定刑为管制的案件存在特殊情况需要酌定减轻处罚时，应当减轻为单处附加刑。其次，附加刑无论是独立适用还是附加适用，都可以予以减轻。有观点认为减刑只限于主刑不包括附加刑，但法定刑是包括附加刑的，因此附加刑也应当可以减轻。2012年的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中的第12条就有规定，附加剥夺政治权利可减轻。由此可见，附加刑亦可减轻的观点已得到了司法实践的认可。
（二）程序：下放酌定减轻处罚的核准权和规范核准程序
1．统一由高级人民法院核准
如前所述，因层报至最高院核准的程序过于严苛，司法实践为免受制度繁复之累而往往缺乏援引的主动性，极低的适用率不利于酌定减轻处罚制度司法功能的发挥，笔者认为，酌定减轻处罚统一由高级人民法院核准即可。一方面，酌定减轻处罚制度是自由裁量权的体现，对其进行监督必不可少。恢复至1979年《刑法》由各级人民法院的审委会核准的规定并不可取；另一方面，由最高人民法院统一核准的司法成本过高，也使得最高院不堪重负，适度松弛核准程序也是必须的。将核准权下放至高级人民法院理由有以下几点：（1）确保了核准的质量。高级人民法院在辖区内的司法权威及审判水平，完全有能力合理行使核准权，足以保证核准工作的高质量完成，如此一来也可以缓解最高院在核准工作上的巨大压力。（2）有利于法条之间的合理均衡。除酌定减轻处罚外，须由最高院统一行使核准权的只有死刑复核程序，死刑复核程序体现的是对剥夺被告人生命权的慎重，而酌定减轻处罚是有利于被告人的轻刑机制，对此设置同等规格的严苛程序，难免给人一种法条失衡的感觉。
本文的样本中共有14例未予核准通过的案件，其中有12件系在高级人民法院核准阶段未被核准而发回重申，1件在中级人民法院阶段未予核准，1件在最高人民法院阶段未予核准。由此观之，一件被判处酌定减轻处罚的案件层报至最高人民法院而未被核准的比例非常低，高院的核准结果至关重要。根据官方统计的数据，2007年至2009年，最高人民法院的年均核准率为93.76%，也说明了核准权由高院统一行使并不会导致核准质量的下降。
2．规范核准程序
正义不仅应当实现，而且应以看得见的方式实现。酌定减轻处罚制度所面临的程序正义与实体正义的冲突亟待解决。笔者建议最高院出台相关司法解释，对包括审判组织、审理方式、核准程序及审理期限等内容在酌定减轻处罚的案件的具体程序和要求作出规定。（1）统一采用“裁定”形式上报。为了体现人民法院刑事审判工作的权威性和统一性，应对一审法院层报的具体程序作出明确规定，宜统一采用“裁定“而非“报告”的方式上报。（2）应组成合议庭进行审理和复核。酌定减轻处罚制度的适用须慎重，因此，无论是一审法院还是复核法院，都应组成合议庭对案件进行审理和复核。（3）完善检察机关对适用酌定减轻处罚制度的量刑建议权。明确赋予检察机关量刑建议权，一方面可以提高法院适用的主动性，另一方面也有利于使审判权受到监督。（4）赋予复核法院以改判权。依照现行法律规定，复核法院若不同意核准适用酌定减轻处罚，只能发回重审或指定审理，并不能直接改判，这种程序设置不仅是对司法资源的浪费，也有违两审终审制，当事人的审级利益无法实现。（5）限制核准期限，杜绝超期羁押现象。上级法院裁定核准期限原则上应以1个月为限，复杂案件经批准可延长2个月至3个月，另外核准程序可能要经数个法院的，合计时间不超过3个月为宜。
结语
刑法天生具有不周延性，无法对无穷无尽且不断变化的犯罪情状完全归纳，因而赋予法官一定的自由裁量权是必要的，也是符合司法活动内在规律的。对一些情况特殊的案件，若严格依照法定刑判处，恐会形成苛律。例如曾在全社会引起广泛讨论的许霆案、深圳鹦鹉案，类似的案件若不得到妥善解决，将严重伤害人们朴素的法正义观。本文通过对酌定减轻处罚制度适用困境的原因进行剖析，尝试对其司法适用提出修改建议，以期能唤醒该制度的活力，发挥其应有的司法功能。