《私募投资基金监督管理条例》要点解读

2023年07月09日，私募基金行业首部行政法规——《私募投资基金监督管理条例》（下称“《私募条例》”）经过近6年之久的酝酿，终于重磅落地。
众所周知，随着我国私募基金行业的飞速发展，私募基金行业的相关法律法规尤其是上位法的空白或缺失导致的争议和纠纷不断凸显，且面临着投资者的利益得不到充分保护的困境。《私募条例》的颁布实施，彰显了国家对私募基金行业和投资者利益保护的重视，有助于统一监管口径、消除监管分歧，进而推动私募基金行业健康发展，为私募基金行业提供了更为充足的制度支撑和法律保障。
《私募条例》是对目前私募行业监管规定的总结、提炼及完善，其作为上位法进行了较为完善的顶层法律制度设计，并未实质性改变目前的监管原则及思路。为免赘述，本文仅针对《私募条例》的一些要点梳理如下：
一、政府引导基金例外规定
《私募条例》第5条第2款规定：“国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。
目前对政府资金发起设立或者参股的私募基金的主要相关法规有《政府投资基金暂行管理办法》及《政府出资产业投资基金管理暂行办法》，该类基金除考虑私募基金的特性外，还需考虑国有资产监管的特殊性以及政府引导基金的产业引导作用。
笔者认为，本条规定为政府引导基金及该类私募基金预留了监管空间。
二、新增对非管理人的GP的监管要求
《私募条例》第7条第2款规定：“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。”
随着私募基金的发展，私募基金架构也日趋多样化和复杂化，其中常见的架构之一是管理人与GP分离的架构。
笔者认为，上述规定对管理人与GP分离架构中的GP明确提出了要求，旨在规范借用合伙企业募资但GP未登记为私募基金管理人进而意图规避监管的行为。
三、新增对专项基金募集的限制性规定
《私募条例》第18条第1款规定：“私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。”
《私募条例》新增了对投资于单一标的的专项基金的限制性规定，即明确禁止通过为单一标的设立多只私募基金等方式变相突破合格投资者人数的限制。
笔者认为，私募基金管理人若拟投资的项目数额巨大，则无法再像之前行业的惯常安排（即，通过设立多只专项私募基金进行投资）。该安排将被视为变相突破合格投资者人数的限制。
四、新增私募基金投资层级限制的豁免性规定
既往部门规章、自律规则中未对私募基金的投资层级予以明确规定。此次《私募条例》在既有规则的基础上，新增了对于私募基金投资层级的豁免一层嵌套限制的规定，即第25条规定“符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”。其中，创业投资基金、政府性基金的投资层级，由国务院有关部门规定。
笔者认为，此条新增规定载明，对于主要从事FOF投资业务的母基金，其将不被计入投资层级。本条规定对于FOF行业以及S基金是明确的利好消息，对其提供了较为明确的政策支持，促进私募基金行业更好地引入长期资金。
五、调整与明确资金募集和投资运作的相关规定
（一）落实与明确私募基金管理人的募集和投资管理职责
尽管在既往部门规章和自律规则等文件及实践经验中已有要求，但此次《私募条例》将私募基金管理人的职责落实为了更加明确的规定，包括第17条关于募集资金的规定“私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外”、第27条关于投资管理职责的规定“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使”等。
笔者认为，《私募条例》的上述规定对清理“借通道”现象、优化私募基金发展环境、促进私募基金行业规范健康发展具有重要意义。
（二）调整私募基金的投资标的范围
《私募条例》第24条对私募基金的投资标的范围进行了调整和明确，明确可投资范围包括“买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的”，禁止投资范围包括“经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务”。
值得注意的是，本条新增了“私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”的规定。笔者认为，该条规定限制了地方政府利用政府产业引导基金进行招商引资反而增加政府隐性债务的行为。
（三）进一步强调规范关联交易
在《私募投资基金登记备案办法》（下称“《备案办法》”）已对建立健全管理交易管理制度体现在基金合同中的内容作了明确规定的基础上，《私募条例》第28条进一步强调：“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息”，并且增加了对私募基金管理人违反该条规定的关联交易情形的惩罚措施，包括责令改正、给予警告或者通报批评、没收违法所得、罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评并处罚款等。
既往实践中，“老鼠仓”行为屡禁不止。笔者认为，对于私募基金的关联交易的规范已愈发受到监管部门和立法部门的关注和重视。基金管理人应当更加积极、主动地建立健全关联交易管理制度，履行基金管理人职责，做好风险防控，防范利益输送和利益冲突，营造规范有序的竞争环境。
（四）私募基金管理人无法履职时的解决方案
对于私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，《私募条例》第34条规定应当“由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权”，与《备案办法》中要求基金合同应明确约定“私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项”相呼应。
笔者认为，《私募条例》的上述规定对于私募基金管理人无法履职时的基金维持运作或退出、清算具有一定的指导意义。但较为遗憾的是，解决方案主要还是依托于基金合同的约定，缺少详细的操作流程和实施细则。
六、细化了创业投资基金的差异化监管规定
《私募条例》对创业投资基金以专章（即第35条至第38条）进行了特别规定。具体如下：
（一）创业投资基金的定义
《私募条例》对于“创业投资基金”的定义与《备案办法》保持一致。
创业投资基金，是指符合下列条件的私募基金：
1.投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外；
2.基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样；
3.基金合同体现创业投资策略；
4.不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外；
5.基金最低存续期限符合国家有关规定；
6.国家规定的其他条件。
（二）创业投资基金的监管主体
国务院发展改革部门负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施。国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门建立健全信息和支持政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。登记备案机构应当及时向国务院证券监督管理机构和国务院发展改革部门报送与创业投资基金相关的信息。
（三）创业投资基金的差异化监管措施
国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理：
1.优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；
2.对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；
3.对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。
登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。
笔者认为，《私募条例》对创业投资基金从募集、投资、管理及退出的全流程明确了差异化监管和自律管理的原则，对促进创业投资基金发展，推动科技自立自强、产业创新升级具有重要意义。
七、强化监管措施和惩罚措施，增加违法违规的法律责任
（一）关于监督管理
《私募条例》第39条至第43条规定明确了证监会可采取的监管措施和惩罚措施。根据规定，证监会可采用现场检查、调查取证、查阅及复制资料、封存、查询等多样化的监管措施和责令改正、监管谈话、出具警示函等惩罚措施。对于私募基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害市场秩序、损害投资者利益的情形，还可以采取更为严厉的指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。
除监管措施和惩罚措施外，证监会还将通过资本市场诚信数据库和全国信用信息共享平台披露私募基金管理人、托管人、私募基金服务机构及其从业人员的诚信信息，并会同国务院有关部门依法建立健全私募基金管理人以及有关责任主体失信联合惩戒制度。
（二）关于法律责任
《私募条例》第44条至第60条规定依次列明了违反《私募条例》规定所应承担的法律责任。其中，《私募条例》对“私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规规定，未恪尽职守、勤勉尽责”、“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反本条例或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的”等较为原则性、概括性的情形规定了惩处措施，属于兜底性规定，这对私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员的勤勉尽责、恪尽职守、严格遵守法律法规提出了更高的要求。
对于违法违规行为导致的法律责任的承担先后顺序，《私募条例》则规定：“违反本条例规定和基金合同约定，依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、被没收违法所得，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”
笔者认为，《私募条例》强化了事中及事后的监管手段，对违法违规行为大大加重了应承担的法律责任，且扩大了相关的责任主体。如未办理备案私募基金的最高处罚从罚款3万提高到30万，且直接负责的主管人员和其他直接责任人员也将被处3万元以上10万元以下的罚款；未履行登记手续便使用“基金”等字样进行投资活动的行为，最高可能被处以100万元罚款等。
《私募条例》的颁布进一步加大了对私募基金行业违法违规行为的打击力度，私募基金管理人、托管人、私募基金服务机构及从业人员等主体应当予以高度重视，时刻为自身参与私募基金管理的行为和活动敲响警钟。
八、结语
《私募条例》的出台既是健全私募基金监管基础性法规制度的标志，也是促进行业高质量发展进入新阶段的标志，对私募基金行业具有里程碑意义。笔者认为，随着私募基金行业的进一步发展，为构建“进出有序”的行业生态和促进行业的健康持续发展，对私募基金管理人也提出了更高、更严格的要求，私募基金行业的高质量发展势必需要迈上新的台阶。
为贯彻落实《私募条例》，证监会下一步重点开展的工作必将是进一步完善、细化部门规章、规范性文件和自律规则，以逐步落实《私募条例》的宗旨和要求。笔者认为，私募基金管理人应当重点关注并充分理解和学习届时发布的配套规则和文件，以准确把握要点，确保基金的规范、良好运行和管理。