《刑法修正案（十二）（草案）》——民企腐败治理将成为我国反腐败领域的新趋势

现行刑法继2020年后再启修正，2023年7月25日，《中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）》（下称《刑修十二草案》）提请十四届全国人大常委会第四次会议审议，共修改补充刑法条文7款，主要聚焦两方面：一是调整行贿犯罪的量刑结构，加重了行贿犯罪的刑罚；二是加大惩治民营企业内部人员腐败犯罪，将现行刑法专属于国有主体的三项背信类犯罪扩张适用到“其他公司、企业”。
本次修订的两方面内容均与民营企业息息相关，其中三项背信类罪名即非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股/出售国有资产罪的主体要件扩张至民营企业成为最大亮点，可以说，这是紧紧围绕2023年7月14日《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》（下称《促进民营经济意见》）之精神，实施的强化民营经济发展法治保障的重要举措之一。这对民营主体和国有主体的财产实现平等法律保护，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供了有力的法律手段。
当然，任何事物都有两面性，这亦或可能成为民营企业的强化版紧箍咒。司法实践中，这三项罪名与耳熟能详的受贿罪、职务侵占罪等不同，不属于常见罪名，极易被忽视。而因民营企业的产权结构和治理模式与国有企业完全不同，这三项罪名或可将成为民营企业“踩红线”的高频罪名，应引起民营企业的高度重视！
《刑修十二草案》对这三项罪名均采用“依照前款规定处罚”的立法技术，我们拟通过梳理该三项罪名在司法实践中认定的难点，以期对民营企业的反腐败刑事合规治理有所裨益。
一、非法经营同类营业罪的刑法规制
本罪为1997年《刑法》与1994年《公司法》衔接而新增的罪名，系《公司法》关于高管“竞业禁止义务”在刑法中的具体表现。
【法条链接】
《刑法》第一百六十五条“非法经营同类营业罪”：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
《公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
竞业禁止规则是市场经济的基本规则，现行《刑法》将国有公司、企业董事、经理违反“竞业禁止义务”的行为上升至犯罪予以刑事制裁，其所保护的法益并非是交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。本次《刑修十二草案》将本罪的主体要件扩张至民营企业，从民企的刑事治理层面强化了董事、经理对公司的忠实义务。
（一）违反本罪“竞业禁止”的行为特征，主要表现为篡夺公司商业机会或经营与其所任职公司的同类业务
1.所谓公司商业机会，是指公司董事、经理在执行公司职务过程中获得的有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种商业机会。
参考案例【刑事审判参考】吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案［第1298号］，法院认为，“同类营业”并非“同种营业”，被告人吴小军利用其担任农银国联总经理期间获得的丰盛集团30亿元融资项目交易信息及前期所做工作，通过其他公司运作融资项目，将本应属于农银国联的交易机会据为己有，剥夺了本公司的交易机会，属于同类营业行为，其行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。被告人吴小军私下抢占农银国联的交易机会，其行为损害了农银国联的利益，危害了公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性，且获取非法利益数额特别巨大，应依《刑法》予以制裁。
2.营利性/商业性和竞争性是“同类营业”的显著特征。若行为人自营的营业与所任职国有公司、企业超出登记经营范围的营业属同一类别并存在竞争关系，应当认定为非法经营同类营业罪中的同类营业。
参考案例【上海崇明区人民法院——钱某某等非法经营同类营业案】，法院认为，判断行为人自营业务与所任职公司的营业是否属于“同类营业”的标准，不应以公司登记的经营范围为限，应以该业务是否与所任职公司的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。
（二）成立非法经营同类营业罪的主体为特殊主体，属于身份犯，即只有公司、企业的董事、经理才能成立本罪
法律之所以对董事和经理苛以更严格之责任和义务规制，主要基于该类人员直接受托于公司股东或董事会、直接掌握公司的重要经营信息并负责执行公司的重大事务，其行为直接关乎公司的正常经营和有效运转。
董事、经理的身份定义须以法律规定为准。根据《公司法》的规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事因成为董事必须履行一定的法律手续，实践中一般较易认定，那么，“经理”的范围应如何界定？
实践中，一些公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，由于这类“经理”承担的不是整个公司、企业的管理职责，而只是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权相对有限，公司赋予其“经理”的称谓只是为了内部管理、对外履职的方便，属于日常称谓，而非法律定义，《公司法》对“经理”的明确规定为：“由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。”【刑事审判参考】杨文康非法经营同类营业案[第187号]，法院认为，非法经营同类营业罪的主体为法定犯，应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
但是，由于本罪属于身份犯，实践中如果无身份者与有身份者勾结，利用有身份者的职务便利共同实施本罪犯罪行为的，无身份者是否一定不能以本罪定性？答案是否定的。根据刑法规定，共同犯罪的主观故意是共同形成的，犯罪行为由犯罪主体分工协作、相互配合、共同完成，故共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。
正是因此，只要行为人共同策划、商议实施了符合本罪的行为，无身份者即与有身份者则共同成立本罪。这在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》已有先例：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”
二、为亲友非法牟利罪的刑法规制
《刑法》第一百六十六条规定：为亲友非法牟利罪，指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，使国家利益遭受重大损失的行为。
本罪的构成要件，主要从两个方面把握：行为人实施的背信经营行为是否利用了职务便利、国家利益遭受的损失是否达到重大以上程度。
（一）构成本罪的客观方面表现为损公肥私、为亲友非法牟利的行为特征，应限于以下三种情形：
1.行为人将本单位的盈利业务交由自己亲友进行经营
首先，本单位的盈利业务不仅包括本单位必然会盈利的业务，也包括正常情况下应当盈利的业务，至于其亲友在获得该盈利业务后，以何种方式、何人名义去经营、最终是否盈利等，不影响本罪认定。如行为人将本单位盈利业务交由亲友经营后，亲友经营不善导致亏损，系其个人原因，不影响本罪认定。
其次，本罪中“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”的行为特征与非经营同类营业罪中的“为他人经营”的行为特征的区分，在司法认定及处理中存在一定的难度。【刑事审判参考】杨文康非法经营同类营业案[第187号]，法院认为，本罪“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”，其目的在于为自己的亲友谋取非法利益，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”，但是，该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。
2.行为人以明显高于市场价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品
关于明显高于和低于市场价格的认定标准，可参考的司法解释有最高人民法院《关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第九条规定：“对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”
当然，因刑法的法益保护和民法规制行为的不同，“明显高于和低于”的认定标准亦不可能完全一致，刑法关于明显不合理的低价或者高价的认定，通常还需要遵循“结合其他相关因素综合考虑予以认定”的原则，待司法实践领域经过一段时间的探索总结后，需要国家适时出台司法解释解释，对认定标准和重大损失、特别重大损失等严重情形作出细化。
3.行为人向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的行为，即明知自己的亲友所提供的商品是不符合质量要求的商品而碍于情面或者主动采购的行为。
（二）关于“亲友”范围的认定，应精准把握法律概念的内涵和外延
除了具有亲属关系、特定关系的人员外，还包括存在利益关联性的朋友，这一类人员，可以从其日常交往、有无其他经济往来、有无利益约定和承诺等方面，去判断两者之间是否具有利益关联。
（三）本罪为结果犯，即“使国家利益遭受重大损失”为入罪条件
根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条规定，应予以追诉的条件为：1.造成国家直接经济损失在十万元以上的；2.使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；3.造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；4.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
为亲友谋利是比较常见的利益输送行为，具有较强的隐蔽性，不易被发现和查处。《刑修十二草案》把本罪扩张到民营企业，从立法本意上说，核心目的在于防范和制止企业员工利用这种有别于直接侵占公司财产行为的所谓法律空子，利用“代言人”和“白手套”，设立“影子公司”，把任职企业的利益输送出去，为身边人大肆敛财，有利于有效打击“靠山吃山”、“靠企吃企”的腐败行径。
三、徇私舞弊低价折股/出售国有资产罪的刑法规制
【法条链接】
《中华人民共和国刑法》第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
1.徇私舞弊，行为人目的和动机是为了徇个人私情、私利而弄虚作假而实施违反法律法规的行为，行为方式主要为将国有资产低价折股或者低价出售。
“低价折股”是指将国有公司、企业的财产、工业产权、非专利技术或者土地使用权故意低估作价，折合股份出资。形式有：在合资、合营、股份制改造过程中对国有资产不进行资产评估；进行资产评估，但低于所评估资产的实际应有的价值；低估实物资产；未按重置价格折股；未计算增值部分，只是按照账面原值折股；对国有公司、企业的商标、商誉、专利等无形资产未计入国家股；
“低价出售”是指将国有资产以低于资产实际价值的价格出卖给他人。形式有：不经主管部门批准，不经评估机构评估作价，擅自将属于国有公司、企业的机器设备、厂房、土地使用权等低价卖给小集体或私营业主，从中收取好处等。
2.本罪为结果犯，即行为人徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售的行为只有在造成国家利益的重大损失结果时，才能构成本罪。
此处的重大损失，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十七条[徇私舞弊低价折股、出售国有资产案（刑法第一百六十九条）]入罪条件为：（1）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（2）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
四、写在最后
《促进民营经济意见》明确提出，要构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度；强化民营企业腐败源头治理，营造诚信廉洁的企业文化氛围；建立多元主体参与的民营企业腐败治理机制，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。
《刑修十二草案》进一步丰富完善了《刑法》涉侵害民营企业财产相关的罪名体系，包括现行刑法已经规定的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等，以及本次增加的三项背信类罪名。这对于民企如何构建和完善自身的反腐败刑事合规体系，探索合规治理与业务发展相平衡的最佳实践，在市场竞争中增强自身竞争力、实现可持续发展等具有积极影响。
《左传》有云：“居安思危，思则有备，有备无患，敢以此规。”