基础设施和公用事业投资建设运营政企合作模式新机制梳理——以115号文和25号文（修订征求意见稿）为背景

2023年11月3日，国务院发布《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（ 国办函[2023] 115号）（简称115号文）。115号文明确了政府和社会资本合作（简称政企合作）实施近十年后的新机制18个要点，旨在切实激发民间投资活力，坚决遏制新增地方政府隐形债务等。
为配合规范实施政企合作新机制，国家发改委等修订形成《基础设施和公用事业特许经营管理办法（修订征求意见稿）》（简称25号文（修订征求意见稿）），并于2023年11月28日至12月28日期间向社会公开征求意见。财政部也于2023年11月16日发布财金[2023] 98号文决定废止了政企合作11份文件。
在此，笔者结合115号文和25号文（修订征求意见稿）对基础设施和公用事业投资建设运营政企合作模式新机制进行梳理学习，欢迎各位交流指正。
一、聚焦使用者付费项目，不新增地方财政未来支出责任
115号文明确政企合作项目聚焦使用者付费项目，项目经营收入需覆盖建设投资和运营成本，不会因采用政企合作模式额外新增地方财政未来支出责任。一定条件下，建设期对使用者付费项目可给与政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。也就是说，115号文对原来政企合作付费模式中的政府付费模式和可行性缺口补助模式进行了严格的限定，限定政府付费不补建设、只补运营。
相比115号文的条件限定型规定，25号文（修订征求意见稿）新增第四条则直接明确规定，基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政企合作模式，将特许经营框定在使用者付费这一支付模式中。25号文（修订征求意见稿）第六条还进一步明确，使用者付费既包括使用者直接向特许经营者付费，也包括政府或其依法授权机构代为向用户收费。即突破特许经营者收费的表面形式，穿透至该付费模式的根本来源。
以上规定的重点在于，采用政企合作模式的，社会资本合作方应当能够自产自销，社会资本投资建设运营特许经营项目应从市场中获得回报，政府则由此方式向公众提供基础设施和社会服务，而不再额外进行地方财政未来支出。
二、政企合作应全部采用特许经营模式实施
115号文规定，政企合作应全部采取特许经营模式实施。25号文（修订征求意见稿）第四条也明确规定，基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政企合作模式。也就是说，之后的政企合作必须也只能采取特许经营的模式，必须受115号文以及25号文的规制和约束。25号文（修订征求意见稿）第三条还进一步明确特许经营者的选择不仅需采用竞争方式，还应当公开竞争。
此外，115号文还规定，特许经营模式的具体实施方式有多种，包括建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等。25号文（修订征求意见稿）第七条则进一步强调运营的重要性，明确规定禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务。
三、把握重点领域，限定有经营性收益的项目
115号文规定，政企合作限定于有经营性收益的项目，主要包括交通项目、市政项目、生态保护和环境治理项目、水利项目，体育、旅游公共服务等社会项目，新型基础设施项目，城市更新、综合交通枢纽改造等盘活存量和改扩建有机结合的项目。
25号文（修订征求意见稿）第二条也在原有的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程领域范围的基础上增加规定生态保护、环境治理、体育、旅游等特许经营领域范围。同时该文第三条从反向规定角度，明确商业特许经营以及不涉及产权移交环节的公建民营、公办民营等，不属于本办法所称基础设施和公用事业特许经营。
四、制定民企政企合作项目清单，并设置股权比例下限
115号文规定，制定《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》，最大程度鼓励民营企业参与政企合作项目。根据该清单，根据公共属性以及民营企业可参与程度不同，分为以下三类：
1、市场化程度较高、公共属性较弱的项目领域，应由民营企业独资或控股。包括垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目，园区基础设施项目、公共停车场项目，物流枢纽、物流园区项目，农业废弃物资源化利用项目、旅游农业休闲农业基础设施项目、林业生态项目，体育项目、旅游公共服务项目等五类领域的9类项目；
2、属于关系国计民生、公共属性较强的项目领域，民营企业股权占比原则上不低于35%。包括污水处理项目、污水管网项目，城镇供水、供气、供热项目，城际铁路、资源开发性铁路和支线铁路，铁路客货运输商业类、延伸类业务项目，收费公路项目（不含投资规模大、建设难度高的收费公路项目），低运量轨道交通项目，机场货运处理设施项目、国家物流枢纽、国家骨干冷链物流基地项目，具有发电功能的小型水利项目，智慧城市、智慧交通、智慧农业、智慧能源项目、数据中心项目、人工智能算力基础设施项目、民用空间基础设施项目等六类领域的13类项目；
3、少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。包括列入中长期铁路网规划、国家批准的专项规划和区域规划的铁路项目，投资规模大、建设难度高的收费公路等项目、城市地铁、轻轨和市域（郊）铁路项目、民用运输机场项目，农村电网改造升级项目、油气管网主干线或支线项目、石油、天然气储备设施项目，具有发电功能的大中型水利项目等三类领域的8类项目。
值得注意的是，以上清单规范范围仅限于民营企业，不包括参与特许经营的国有企业。对清单所列领域以外的政企合作项目，可积极鼓励民营企业参与。
五、明确各职能部门责任分工
115号文明确规定五大主体管理责任分工：
1、国家发改委牵头推进特许经营模式工作，加强政策指导；
2、地方各级政府负起主体责任，规范推进本级政府事权范围内特许经营项目；
3、地方各级政府授权的有关行业主管部门、事业单位等作为实施机构，具体负责项目实施；
4、地方各级发改部门综合协调、严格把关，履行项目审批、核准或备案职责；
5、各级财政部门严格预算管理，加强债务管理。
25号文（修订征求意见稿）第九条则进一步明确规定国务院有关行业主管部门以及地方各级自然资源、生态环境、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门与开展特许经营项目相关的职责。
六、新机制执行时间点以2023年2月政企合作项目清理核查为界
115号文明确规定，新机制执行时间点以2023年2月政企合作项目清理核查为界，在此之前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政企合作项目，均应按照新机制执行，不再执行国办发 [2015] 42号文。
关于如何理解完成招标采购程序，微信公众号“清华大学投融资政策研究中心”在其设置的政企合作新机制政策问答专栏中认为，完成招标采购程序应当以实施机构和特许经营者（或社会资本方）签署正式合作协议或特许经营协议为准。笔者个人认为这一问题实践中可能存在争议，如有的观点认为应以中标作为招标采购程序的完成。这个问题从法理上分析各有观点和理由，实践中有必要进一步厘清落实。
七、其他新机制要点
1、严格审核特许经营方案，对是否适合特许经营模式进行可行性论证；
2、已选定的特许经营者以及投融资、建设责任原则上不得调整，确需调整的应重新履行程序选择特许经营者；
3、特许经营期限由最长不超过30年，变更为原则上不超过40年，且个别项目可视情况有条件的适当延长；
4、其他如规范签订特许经营协议，严格履行投资管理程序，规范开展特许经营协议变更和项目移交等。
以上系基础设施和公用事业投资建设运营中政府和社会资本合作特许经营模式的新机制，也是政企合作模式自2015年开展至今的第二次大刀阔斧的规范化。建纬长沙律师事务所作为湖南省最早参与政企合作模式研究和实践的律所之一，一直致力于城市发展、基础设施建设等领域的法律服务和研究，希望为政府、企业的长远、健康合作贡献一份专业力量！