工程建设中实际施工人如何认定

前 言
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，这一规定突破了合同相对性原理，旨在对于那些已实际完成施工工程但无法因合同关系主张工程款的人给予限制性保护，为实际施工人向发包人主张权利提供了重要的法律依据，但是并没有解决如何认定实际施工人这一前提性问题。
一、实际施工人的认定应当凸出实际施工人投入人工、资金、材料机械等的物化属性。
建筑安装工程费按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税费。我们认为，实际施工人一般是对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。并且法院的裁判也倾向于此观点。
比如最高院公报案例安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终2393号民事判决书本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉BT合同及华泰公司与高如之间《协议书》签订之前，高如即组织人员进场施工，而且，根据高如与孙本元等结算工程款及分摊银行利息等事实，并结合华泰公司二审提供的结算单判断，一期工程系由高如筹集资金建设，华泰公司未参与一期工程的投资及施工。华泰公司除收取高如管理费等相关费用外，并不参与高如的经营活动和财务管理，故应当认定高如与华泰公司系挂靠关系，高如属于案涉BT项目一期工程的实际施工人。
二、工程被多次转包的，最高院认为实际施工人不能要求与其没有合同关系的转包人对工程款承担连带责任。
最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事裁定书，本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。本案中，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、实际施工人在实践中的主要表现
01 转包人、违法分包中的转包承包人、分包承包人是实际施工人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如最高院在张勇生、江西省弘毅建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中认为：“张勇生与江西省弘毅建设集团有限公司签订挂靠《协议书》，约定由张勇生实行经济责任承包上饶中学建设工程，即张勇生是该合同的一方当事人。在该合同的实际履行中，张勇生依约在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，参与工程管理及竣工验收，上饶中学筹建办公室支付的工程款也是经由江西省弘毅建设集团有限公司支付给张勇生。据此，无论是从形式上还是实际履行上，案涉工程的实际施工人应认定为张勇生。”
02 借用资质行为人是实际施工人
最高人民法院（2019）最高法民再193号民事判决书中关于熊书林是否具有原告主体资格的问题。根据本案查明的事实，涉案工程第一项、第三项工程与四化建公司签订承包合同的是湘潭县保温防腐安装公司第四施工队、湘潭县保温防腐安装公司第四工程处。该工程是熊书林挂靠湘潭县保温防腐安装公司、个人组织完成施工的，工程结算与湘潭县保温防腐安装公司无关，直接由熊书林结算并收取工程款。四化建公司在工程结算过程中亦有直接向熊书林个人付款的行为。综合上述情况，可以认定熊书林系借用湘潭县保温防腐安装公司的资质和名义从四化建公司承包工程，熊书林是涉案第一项、第三项工程的实际施工人。
03 农民工及管理施工的班组长，不是实际施工人
实际施工人条款的立法本意，系保护农民工利益，有时候会误以为农民工是实际施工人。但最高院在乐殿平与福建四海建设有限公司、淮安明发房地产开发有限公司一案中认为：“乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。”即农民工系在建设工程中属于受雇佣的人员，应适用劳务关系的相关法律规则而非实际施工人规则。同理，受企业或实际施工人雇佣的班组长，也并非实际施工人。
针对实际施工人这种特殊群体，需要依法进一步规范实践中实际施工人的认定和处理，引导实际施工人诉讼进入规范化，依法化，最终切实维护好发包人、承包人、分包人、实际施工人各方面的合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：
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