商标混淆之逆向思维—“反向混淆”

世界唯一不变的就是变化，在应对各式各样的商标侵权行为时，经验固然重要，但思维与观念的正确与否在应对某些“非同寻常”的具体情形时往往起决定作用，有时候跳出固有思维，逆向思考也许会有新的突破。
一、何谓“反向混淆”
“商标混淆”是商标侵权案件中认定是否构成商标侵权的前提，我们通常所说的商标混淆为“正向混淆”，即考虑在后标识使用人对在后标识的使用直接导致消费者误认其所提供的商品或服务来源于在先标识使用人或与先标识使用人具有一定的关联。
而“反向混淆”，即在后使用人高强度的宣传使用与在先商标权人的商标近似的标识，运用其商业影响力“淹没”在先商标，阻断在先商标权人从其商标权中获得商誉及进入新市场的可能。其直接结果通常是在后使用人在大范围造势后，消费者会认为该商标属于在后的使用人，使得在先商标无法发挥其指示商品或服务来源于商标权人的功能。
我国目前没有明文规定正向混淆与反向混淆的概念，在司法实践中的部分案例中，从侧面体现了反向混淆概念。
二、商标“反向混淆”理论缘起何处
“反向混淆”理论来源于美国霍尔姆斯法官在1918年International News Service v. Associated Press案件中指出商标盗用会造成市场的严重的不公平竞争，通常商标侵权案件是被告仿冒原告的产品，但与此相反，使消费者误认为原告产品来源于被告的行为也存在同样的罪过，只不过后一种情况更为微妙，造成的损害结果也非常隐蔽。美国法院在1977年的轮胎公司商标案件中以存在混淆可能性为依据第一次采取反向混淆保护弱势被侵权人利益，对反向混淆及其侵权作出了规定，奠定了反向混淆作为商标侵权案件诉讼的法律基础。在美国，如果发生了反向混淆，权利人可以依据各州的普通法提起诉讼，也可以依据联邦商标法提起诉讼，甚至可以依据联邦反不正当竞争法即《兰哈姆法》第43条第1款提起诉讼。在美国法院目前的司法实践中对反向混淆的认定看来，法院普遍认为反向混淆不仅会使消费者误解，而且会损害在先商标所有人的商誉和商标权，因此在后使用人应承担相应的侵权责任。
三、商标“反向混淆”之“变化多端”
“反向混淆”的表现形式多种多样，商标间的反向混淆、商标与商品名称间的反向混淆、商标与企业字号间的反向混淆等等。以周乐伦与新百伦贸易（中国）有限公司、广州市盛世长运商贸连锁有限公司侵害商标权纠纷为例，该案是典型的商标间的反向混淆。
原告周乐伦是“百伦”注册商标和“新百伦”注册商标的持有人，“百伦”“新百伦”商标核定使用在第25类商品：服装、鞋、帽、袜等。被告新平衡运动鞋公司（New balance）享有较高知名度，是知名运动品牌。
原告周乐伦于2004年6月4日注册申请“新百伦”商标。新平衡公司于2007年12月对周乐伦的“新百伦”商标提出商标异议申请。2011年7月，商标局裁定新平衡公司的异议理由不成立，“新百伦”商标予以核准注册。
2012年3月，周乐伦发现被告新平衡运动鞋公司未经其许可，长期、大量地使用原告的“新百伦”商标宣传和销售鞋类等产品，遂起诉至法院。
2015年4月24日，广州市中院就此案作出一审判决，判定被告公司在中国的关联公司因使用他人已注册商标“新百伦”，构成商标侵权，需赔偿原告9800万元。新平衡运动鞋公司不服，提出上诉。二审广东省高院作出判决，将赔偿金额从9800万元变更为500万元。
一审法院认为，新平衡运动鞋公司的使用行为导致混淆。相关公众对商品的来源产生误认和混淆的判断，不仅包括实际误认及混淆的可能性，也包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人及相关公众误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后商标使用人。此种混淆即“反向混淆”。
四、商标“反向混淆”理论之实践运用
关于反向混淆理论建立使用的深意，在河南双汇投资发展股份有限公司与国家工商总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案中有所体现，北京市一中院进行了深入地阐述：“商标法所保护的不仅是商标权人已形成的商誉，同时还在一定程度上保护商标权人对该商标的预期利益，即商标法在一定条件下给商标权人预留了一定市场空间，以利于商标权人在相关公众心目中建立商标与商标权人之间的唯一对应关系，从而获得经济利益。在这一预留空间中，他人同样不得使用商标权人的商标，否则将会阻碍商标权人这种唯一对应关系的建立。而在反向混淆情形下，申请商标所有人对商标的使用行为显然已在相关公众心目中建立了申请商标与申请商标所有人的唯一对应关系，引证商标所有人将很难再建立起该商标与其之间的唯一对应关系，因此，这一行为亦造成了对商标权人预期利益的损害，当然应当予以禁止。”
在前述案例中“反向混淆”概念明确出现在裁判文书当中，从法院认定部分可见，“反向混淆”理论所保护的是在先商标权人的预期利益。那么在认定构成“反向混淆”的前提条件下，侵权人是否应当向商标权人承担损害赔偿责任，损害赔偿额度又将如何认定，也正是因为“反向混淆”所保护的这种“预期利益”的潜在性、无形性导致无法“预期利益”的难以计算，在司法实践中反向混淆案件中往往造成了损害赔偿额度计算上的难题。
五、商标“反向混淆”侵权损害赔偿额之反思
笔者认为，在商标反向混淆案件中，侵权人损害的在先商标权人潜在、无形的“预期利益”的难以计算导致赔偿额难以确定的难题，从“新百伦”案件二审赔偿金额由9800万元戏剧性变更为500万元的结果可以体现法官对于“反向混淆”案件中赔偿额的谨慎判定。
在商标反向混淆侵权案件中，原告往往更倾向主张按照被告的侵权获利计算损失，并在部分案件中获得了法院支持。但往往此类案件中，被告往往具有较高知名度和影响力，被告并没有攀附原告商誉的意图，原告如因为被告的正当市场经营行为而可能获得巨额的经济利益，从某种程度上来说是否有失公允？在实践中，部分法院判决在判定赔偿额时并没有支持以被告侵权获利计算损害赔偿。
美国法院近期趋向于对“反向混淆”理论的适用加以限制，着重比较在先商标的显著性和在后商标的商业性价值，即如果在后商标已在市场上因高密度的销售、宣传而广为消费者所知，则法院不再倾向支持“反向混淆”。笔者认为，对商标侵权中反向混淆类型的规制、平衡市场主体各方的利益离不开市场发展的现实需要及具体情况。我国目前尚未明确反向混淆的定义及概念，仍处于在司法实践和理论研究中不断摸索、探究阶段，我们都处于在不断完善法制建设的过程中探索新的、更合理的认定标准，在维护商标权人的商标权利以及市场主体所创造的商标价值及市场价值进行平衡与取舍，同时追求司法的公平、合理。
参考文献：
王思勤--《商标反向混淆的适用——借鉴美国标准》
张小琳 姚新超--《美国商标“反向混淆误认”的判定及其对中国的启示》
陈洁琳--《我国商标反向混淆构成要件研究》
吴让军--《商标反向混淆侵权问题实证研究》