你敢给人财产担保吗？——最高额抵押应注意的法律问题

最高额抵押，是指为担保债权的实现，抵押权人与抵押人约定，在一个最高额债权限额内，以特定的抵押物对未来一定期间内连续发生的债权提供担保。
《物权法》第203条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
最高额抵押相较普通抵押的法律特征
普通抵押权具有典型的债权从属性特征；最高额抵押权具有相对的独立性；最高额抵押所担保的标的是在一定范围额度内的债权；最高额抵押所担保的债权在抵押权设定时具有不确定性；最高额抵押所谓的“最高额”是指“最高债权余额”而非“最高债权发生额”。
《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《房屋登记办法》第50条规定：“以房屋设定最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权设立登记。”
以建筑物或者正在建造的建筑物设定最高额抵押权，应当办理抵押登记，最高额抵押权自登记时设立。如果当事人仅仅订立了最高额抵押合同而没有办理登记，则建筑物上并未成立最高额抵押权。
最高额抵押登记实务中遇到的问题
目前，我国很多经济相对落后地区没有充分考虑最高额抵押，导致在进行登记时面临诸多问题。
有关主合同备案问题。基于抵押担保的从属性，在办理抵押登记时相关部门都要求同时提供主债权合同，但在最高额抵押登记中，因为往往实际的债权并没有发生，很多金融企业通常是先与债务人签订一定额度的授信合同，债务人可以在授信额度内使用贷款，在实际发生贷款的时候银行与借款人之间仍需签订相应的借款合同，在最高额抵押期间这种实际发生的借款合同会有很多份。在实际操作中，很多地区的登记机关仅登记授信合同，登记之后债权债务人之间签订的借款合同则不受理备案登记。
他项权证中所列明的期限问题。有些登记机关办理的房屋他项权证中会体现出抵押时间，《担保法解释》第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”同时《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”可见他项权证中的抵押期间不能约束抵押权的行使期限，并无实质意义。
房产和地产的抵押问题。《物权法》第182条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
《担保法》第36条：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”
上述条款即俗称的“房随地押、地随房押、房地一体”，但对此有的人会产生一定的误解，认为一宗土地上若存在建筑物，只用对建筑物进行不动产抵押登记，该宗土地使用权也视为一并登记。其实不然，所谓的“房地一体”指的是建筑物与其占用范围内的土地视为一体，而非与其所在的整宗土地视为一体。如一宗30亩的土地上仅建造了占地10亩的建筑物，若仅对该建筑物进行不动产抵押登记，并不必然导致整宗土地的抵押。反过来，若对该宗土地进行抵押登记，那么现存建筑物则可视为一并抵押。总之，最为稳妥的做法是将建筑物和土地分别进行抵押，不致后期发生不必要的分歧。
最高额抵押权设立前已经存在的转入最高额抵押担保的债权。《物权法》明确规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，可以经约定转入最高额抵押担保的债权范围。有的登记机关在办理抵押登记时，要求提供抵押合同的主合同即债权合同，但却要求只能提供一份主合同，这就可能导致已经发生的借款合同不能与授信合同一同进行登记备案。为保证自己的权益同时适应登记机关的要求，有的债权人会选择重新拟定一份债权合同，将两份或以上的合同内容归纳到一起向登记机关提交，而有的地区登记机关会提供专门的《房屋最高额抵押贷款合同》，这样一来，可能导致债权债务人实际履行的合同与登记机关备案的合同不一致的情况。
债权发生后的备案登记。如前所述，在最高额抵押登记办理之时，登记机关所备案的主合同仅是一份授信合同或制式合同，后期实际发生的债权应该到登记机关进行备案，但是目前绝大多数登记机关并不受理此项业务。
最高额抵押债权确定登记。发生法定或约定的情形时，依法登记的最高额抵押权担保的实际债权余额确定，这时应申请最高额抵押权确定登记。但这一业务仍然没有能够在绝大多数地区没有实施。
如何最大限度地保障自己的权利
抵押物状态查询。在进行抵押登记之前，一定要到相关部门对抵押物的状态进行查实，由于目前不同职权部门之间没有做到信息连通，房产和地产的抵押隶属于不同部门，因此一定要同时到房屋产权产籍管理部门和土地部门进行查询。
新旧抵押的衔接问题。最高额抵押合同约定的债务发生期届满后，需要由原最高额抵押合同项下抵押物为原主合同当事人之间新发生的债权提供最高额抵押的，应重新签订最高额抵押合同，并应重新办理抵押登记手续。重新签订最高额抵押合同时，如原最高额抵押合同项下担保的债务尚未全部偿还清，银行要做好前后两份最高额抵押合同的衔接。
实务中多采用的二种方式操作
一是注销和再登记同时办理。注销原最高额抵押合同和抵押物登记，同时签署新的最高额抵押合同，在新最高额抵押合同中填写原合同担保的主合同项下尚未偿还的债务，并重新办理抵押物登记手续。此种方式下需要快速及时地办理新的物权登记手续，排除注销原登记和重新登记之间的抵押物效力真空，避免出现时间间隔而导致原合同项下债务脱保或抵押人在间隔期将抵押物另行设立抵押。
二是重复抵押。在不注销原抵押权的基础上，签署新的最高额抵押合同并办理对应的抵押物登记手续。此时，由于在原合同项下担保的债务尚未还清之前，就需要签订新合同，在前后两份合同之间，形成重复抵押。因《物权法》第199条已不再禁止重复抵押，此做法具有法律依据。实践中应注意的是，在新的抵押登记上银行必须坚持做第二顺位抵押权人（第一顺位抵押权人也是该银行）。需特别注意的是，如果在原最高额抵押合同的抵押登记之后，又有其他人就该抵押物设立抵押权的，则不能与客户继续签订新的最高额抵押合同，而应依据原最高额抵押合同及相应的主合同适时向债务人和抵押人主张权利。
行使最高额抵押权要在时效期内
“他项权利证书”上登记的抵押期限既不是确定抵押担保贷款数额的一定期间，也不是贷款担保期间，对抵押权的存续没有法律约束力，最高额抵押权的法律保护期间与主债权诉时效相同。要准确理解和区分最高额抵押担保的“一定期间”、债权确定期间、该期间内发放的贷款的期限及抵押权存续期限几个概念。在出现债权逾期时，抵押权人应及时依法主张权利。对于最高额抵押项下存在多笔债权的，在出现任何一笔债权逾期时，均应及时在该笔主债权诉讼时效期间内主张行使抵押权，所得价款在清偿到期债务后，再依本合同之约定据实确定剩余价款用于提前清偿或提存。