结合“狗不理”案浅谈我国《商标法》框架下驰名注册商标的反淡化保护

案情梗概
狗不理创始于清朝末年，在中国大陆范围内一直具有较高知名度。原告狗不理集团的前身于1993年申请注册“狗不理”文字商标，1994年被核准注册，核定服务为第42类餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年，“狗不理”文字商标被认定为中国驰名商标。2005年原告更名为现名，并得以继续拥有“狗不理”文字商标。
被告天丰园饭店自20世纪80年代起，开始经营“狗不理” 风味猪肉灌汤包。2005年，该猪肉灌汤包被认定为济南市名优小吃。2006年，原告发现被告在其二楼南侧经营狗不理包子，并且在其牌匾使用有“中华老字号狗不理包子”、“中华小吃狗不理欢迎您光临”、“济南天丰园狗不理包子”等字样的宣传广告，在饭店使用的名片和价格单上也印有“狗不理包子”的文字，但是该饭店包子的口味与正宗狗不理包子差异很大，且店面装修档次非常低，严重损害了狗不理商标的形象。
山东省高级人民法院的二审判决指出，被告在济南经营“狗不理”风味猪肉灌汤包已有相当长时间的历史，具有特定的历史因素，并非是属于恶意“搭便车”的行为。被告将原告的狗不理驰名商标使用在牌匾上，是对驰名商标的淡化，但是使用在价格单上则是一种商品名称的使用，因为“狗不理”已经演化为包子商品的通用名称，被告没有恶意，不应承担赔偿责任。但是，法院也承认，被告在其经营场所、牌匾等处突出使用“狗不理”，容易使消费者误认为原告与被告间有某种联系，显然构成对不特定公众的误导。综合以上因素考虑，法院要求被告不得在其宣传牌匾等处使用“狗不理”，但仍可保留“狗不理”风味猪肉灌汤包这一菜品。[1]
以案说法
一、于我国《商标法》语境之下，何谓“驰名注册商标的反淡化保护”
在探究“驰名商标的反淡化保护”这一概念前，应当明确何谓“驰名商标”。我国《商标法》条文中虽然借鉴了《巴黎公约》与TRIPS协议，引入了“驰名商标”这一概念，即所谓“为相关公众所熟知的商标。”但是目前我国司法实务对于何谓驰名商标，尚没有统一的概念表述。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。”笔者认为，该司法解释是我们处理驰名商标争议中认定一个商标是否为驰名商标的重要参考，但也应当注意，审判机关对于涉及驰名商标的案件遵循“个案认定、被动保护”的原则，唯有在个案之中，当事人主张涉案商标为驰名商标的，法院才依据有关司法解释及案件情况综合考量进行认定。
对于驰名商标而言，又依照其是否在我国相关机关予以注册区分为驰名注册商标与未注册驰名商标，驰名注册商标享有的保护远远大于未注册驰名商标与其他注册商标。驰名注册商标除了享有反混淆保护[2]以外，还享有反淡化保护，反淡化保护的客体唯有驰名注册商标。
何谓反淡化保护？最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定可看作是对其定义的阐释：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”从此定义我们可以看出，反淡化保护与反混淆保护有显著的区别：反淡化保护要求被保护的商标具有相当程度的知名度，具体到我国《商标法》框架下，即应达到“驰名”的高度，而反混淆保护虽然也会考虑商标自身的知名度，但知名度并非是适用反混淆保护的决定性因素与前提条件；反混淆保护的本质是防止公众混淆被诉商标与请求被保护的商标所附着的商品来源或者二者存在某种特定的关系，而反淡化保护考虑公众是否混淆这一因素，只要是“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，”驰名商标都可寻求反淡化保护。
二、本案被告行为是否减弱了原告驰名注册商标的显著性
所谓商标的显著性，意指商标所具有的文字、图形、声音等要素或者上述要素的组合，可以使相关公众识别商品来源的法律属性，如果一个标志整体上缺乏显著性，则它不得作为商标进行注册。具体到本案来讲，“狗不理”自清末创始以来，在中国大陆享有盛名。相关公众到被告所在的营业场所用餐，看到被告在其商业牌匾等处突出使用“狗不理”三个字，都不可避免地产生联想，认为该被告与狗不理集团及天津“狗不理”包子间存在某种特定意义的关系，比如被告是狗不理集团在济南的分店。此时，原告狗不理集团与其所拥有的“狗不理”文字商标间的联系就因为被告对“狗不理”三字的不当使用而遭到破坏，因为对不特定的相关公众而言，“狗不理”文字商标在某种程度上反而又和被告建立了某种联系，进行会削弱“狗不理”商标的显著性。
至于如何判断一个驰名注册商标的显著性是否因被告的行为而减弱其显著性，我国法律与司法解释尚未确定其标准。笔者认为法官与律师在诉讼的时候不妨围绕以下因素进行说理：a、被诉商标与驰名注册商标之间的近似程度；b、驰名注册商标的显著性程度；c、被诉商标所有权人或使用者的主观恶意，即是否有恶意利用驰名注册商标知名度进行搭便车的行为；d、驰名注册商标的实际知名度；e、被诉商标与驰名注册商标间是否已经各自拥有了稳定的、足以相互区分的相关公众；f、被诉商标与驰名商标间是否形成了稳定的市场秩序。
三、本案被告行为是否贬损了原告驰名注册商标的市场声誉
在本案中，被告包子的口味与正宗狗不理包子差异很大，会使已经将被告与原告及原告的“狗不理”商标联系起来的相关公众认为真正的“狗不理”包子就是这个味道，不过如此；此外，被告店面装修档次非常低，也会使已经将被告与原告及原告的“狗不理”包子联系起来的相关公众会认为原告的店面装修和档次就是如此。以上这些都会导致这些相关公众对“狗不理”商标的认同感降低，可以认为由于被告的不当使用“狗不理”导致了原告驰名商标“狗不理”的市场声誉。
应当注意的是，是否贬损了驰名注册商标的市场声誉，往往是因为被告的不当使用行为非常容易导致相关公众的混淆。比如在本案中，被告的不当使用行为就体现在在其商业牌匾等处突出使用“狗不理”三个字，这种使用已经足以导致相关公众的混淆。反之，如果被告对嫌疑标志的使用行为并不足以导致相关公众的混淆，就难说该使用行为会导致驰名注册商标市场声誉的贬损。
四、处理驰名商标的反淡化保护案件时也要审视案件的历史因素（也即本案与被告是否有不正当利用驰名注册商标商誉之嫌）
在我国，不少驰名注册商标都属于老字号，我们在处理这类驰名商标的反淡化保护案件中，尤其应当考虑案件发生的历史背景。具体到本案，被告在济南地区经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，历史由来已久，并且发生在原告申请注册“狗不理”文字商标之前。被告“狗不理”风味猪肉灌汤包能够在济南地区享有相当的声誉，同时被评为济南名优小吃，与其自身的特色、经营是分不开的。被告不存在恶意利用原告驰名注册商标的商誉“搭便车”的主观故意，被告的主要过错在于在其商业牌匾等处突出使用“狗不理”字样，既未能规范使用其对“狗不理”三字的合法权利。本案的法官实际上就是形成了这样一条逻辑链，通过追究本案被告使用“狗不理”的历史渊源，得出了被告并未具有恶意利用原告驰名商标的商誉搭便车的故意，但确属对“狗不理”的不当使用，最终的判决也体现了对原告商标权与被告对“狗不理”的在先使用的兼顾---承认了被告可以继续经营相应菜品，就是对被告在先使用“狗不理”文字的权利的尊重，然而又要求其不得在牌匾等处突出使用“狗不理”字样，也显示了对老字号商标的法律保护。山东省高级人民法院的判决正确对待了历史问题，做到了兼顾各方面的利益，此种思路值得我们借鉴。
结论
在我国《商标法》框架下，反淡化保护是驰名注册商标所享有的特有保护方式，非驰名的商标、驰名的非注册商标都不能享有此种保护。首先，审判机关在处理相关个案时，要严格按照“个案认定、被动保护”的原则判断涉案商标是否属于驰名商标，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定是在个案中贯彻该原则的重要参考。在认定涉案商标为驰名商标后，方能判断该驰名注册商标是否可以寻求反淡化保护。此种判断不以嫌疑标志的使用行为会导致混淆之虞为充分必要条件，只要是对嫌疑标志的使用行为“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，驰名商标都可寻求反淡化保护；在处理涉及“老字号”驰名注册商标的反淡化保护案件过程中，要充分考虑案件的历史因素，对于享有一定市场美誉、具有相当历史传承的老字号商标，应当予以反混淆与反淡化的双重保护；但也要兼顾各方面的利益，对于那些在老字号申请注册商标前善意使用相关文字或图形的行为，应当予以保护，但是如果此种使用属于不正当地突出使用的，应当在承认其在先使用权的前提下予以纠正。
[1] 案件详情参见山东省高级人民法院民事判决书（2007）鲁民三终字第70号。
[2]至于何谓反混淆保护，意指未经商标许可人事先许可，任何人不得在同种或类似商品上申请注册或适用相同或者类似的商标，以防相关公众混淆商品的来源或误认为二者有某种特定的联系。
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