我只知道一件事,那就是什么都不知道。
——苏格拉底
“双十一”电商狂欢节刚刚过去,天猫又一次刷新了记录:成交总额1682亿!为马爸爸庆贺,祝贺他新单曲、新电影大卖。
在此之前的10天(2017年11月1日),《电子商务法》二审稿发布。祝贺,离立法成功又近了一步。
马爸爸在电商领域无人能敌,大有一统天下,电商就是我、我就电商的气概。实际上,他也确实有这样的底气。他以一己之力给把中国人民从线上带到了线上购物,并成功将“双十一”这一个节日的光棍节含义抹去、刷上购物狂欢的底色。
然而《电子商务法》二审稿可能就没有那么所向披靡了,发布之后就引发了诸多争议。这些争议之中,最让我有共鸣的一个问题是:到底什么是电商?法律上如何界定电商的范围?
这个问题马爸爸不会回答你,但《电子商务法》必须明确回答。我们来看一下《电子商务法》二审稿的几个相关条款。
第二条 中华人民共和国境内的电子商务活动,适用本法。
法律、行政法规对商品交易或者服务交易有规定的,适用其规定。涉及金融类产品和服务、利用信息网络播放音视频节目、网络出版以及互联网文化产品等内容方面的服务,不适用本法。
第三条 本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。
【解读】这两条共同描述了电子商务的范围。
1、第二条第一款,一审稿的表述是“在中华人民共和国境内发生或者有境内电子商务经营主体、消费者参与”,二审稿删去。原因:一审稿专设“跨境电子商务”一章,但二审稿整章删去、并入“电子商务促进”(只剩三个条款)。这两个删改是配套的。
“促进”的意思很明确:现在还不成熟。不管是跨境电商的行业发展亦或跨境电商的法律规制,都很不成熟。在这种不成熟的情况下,《电子商务法》还是先不要淌这个浑水了,暂时“促进”一下即可。我努力去弄,至于弄不弄得好,以后再说。
这种立法态度也无可厚非。只不过,跨境电商交易中的消费者权益保护得等一等了。
2、本法第三条明确电子商务包括了商品交易和服务交易。然而,我们如果进一步细问,日常用的某些网络服务算不算电商,答案可能就不是那么明确了:
比如“微商”。微商的概念和范围本身就不明确,微商是否为电商更是不明确。在朋友圈里进行纯个人对个人的交易,不应视为企业行为。这类个人微商交易,算不算电商?
比如“咪蒙”“王左中右”这类写的一手好文章、看着看着结尾就出现一个顺理成章广告的公众号,算不算微商?“Papi酱”这类网红,算不算电商?
比如捕鱼类游戏。很多游戏道具除了在手机app上交易外,更多是在app外通过微信支付、银行转账等灰色银商进行账外交易。这种账外交易不算不算电商?
比如在苹果的App Store上买应用的,算不算电商?
罗振宇弄个得到app,在上面贩卖知识,算不算电商?
滴滴算不算电商?
高德地图呢?
百度云盘呢?
……
好吧,不要问我电商是什么?
我只知道一件事,那就是什么都不知道。
3、但毕竟,第二条第二款明确了某些类别的网络交易不适用《电子商务法》:涉及金融类产品和服务、利用信息网络播放音视频节目、网络出版以及互联网文化产品等内容方面的服务。
换言之,P2P、股权众筹、现金贷、支付宝之类的互联网金融业务,不属于电商;优酷、爱奇艺等视频网站、网易云音乐等音乐app,不属于电商;知乎电子书,不属于电商。
然而问题又来了:漂亮妹子们在花椒、一直播当视频直播网红,属于“利用信息网络播放音视频节目”吗,算不算电商?微信公众号接受打赏,是否属于“网络出版”,算不算电商?亚马逊即出售纸质书,同时也卖kindle电子书,是否属于“网络出版”,能算电商吗?
4、第二条和第三条的顺序也很有意思:第二条第二款讲的是本法使用的例外,第三条讲的是本法使用范围的正面描述,先例外,再讲原则?奇哉怪哉。
第十条 本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织,包括自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内电子商务经营者。
本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
本法所称平台内电子商务经营者(以下称平台内经营者),是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
【解读】本条明确了电子商务经营者的范围。界定了电商经营者范围,才能准确界定电商范围。
1、一审稿规定“电子商务经营主体,是指电子商务第三方平台和电子商务经营者”。这里的“电子商务经营者”是与“电子商务第三方平台”并列的主体,都属于“电子商务经营主体”。
但二审稿取消了“电子商务经营主体”这个概念,直接用“电子商务经营者”取代。且将之上升为“电子商务平台经营者/电子商务第三方平台”的上位概念。
而对比《网络交易管理办法》,其用语是“第三方交易平台”和“网络商品经营者”。各层级的规范性法律文件虽然不是同一主体制定的,但也不能打架太厉害吧?
2、请注意,上位概念“电子商务经营者”包括然人、法人和非法人组织,而下位概念“电子商务平台经营者”仅指法人或非法人组织,而“平台内经营者”则没有排除自然人。“自建网站经营的电子商务经营者”是否排除自然人,则未可知。
3、本条第三款规定“平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。微信朋友圈算不算电子商务平台?一般认为不是。那么在朋友圈销售商品或服务,并非通过电子商务平台销售商品或者提供服务,因此不属于平台内经营者。
而这类微商显然也不属于自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者。照此推理,在微信朋友圈销售商品或服务的个人或企业经营者都不能算是“电子商务经营者”,不归《电子商务法》管?
