竞业限制纠纷处理的实务要点（以案例解析入手）

前言
在众多的劳动争议当中，因为竞业限制协议引发的纠纷是特殊的一个，因为不同于劳动合同中很多的国家强制性规范，竞业限制协议本身有很多双方可以共同商榷的内容，它是在企业利益的保护和员工的自主择业权中间寻求平衡。实务当中，竞业限制纠纷会有哪些难点，又如何处理呢？本文结合一篇真实案例给大家提供一些思路和参考。
一、案情概述
1999年，吴天（化名）进入位于佛山市的厨房公司（化名）工作，担任工程师，负责研发小家电。2002年升职为主任工程师，2004年升职为高级工程师，2005年升为总工程师，最多的时候负责带领一支200人的研发团队潜心研发小家电。
在吴天的带领下，厨房公司研发出了第一台微波炉，并迅速获得了该领域一系列的专业技术，加上厨房公司每年上千万元的研发投入，厨房公司在微波炉市场的占有率越来越高，吴天本人也获得了来自公司的奖励，多次获得厨房公司颁发的科技新星荣誉称号，给予了48.88万元的年薪，还将吴天纳入股权激励计划当中，给予了总价值为600万元的期权奖励。
为了防止吴天在离职后加入竞争对手公司，厨房公司与吴天签订的《竞业限制协议》约定：“如果吴天违反了竞业限制协议的约定，需要向厨房公司支付相当于年薪五倍的违约金，即244.4万元，公司在吴天离职后支付的竞业限制补偿金为其正常工作时间工资的70%，即每月2100元”。
2015年3月8日，吴天从厨房公司离职。
2017年3月，位于青岛的烤箱公司（化名）开始申请微波炉产品的发明、实用新型技术专利。2017年7月28日，烤箱公司在经营范围当中增加了“生产、销售微波炉产品”。厨房公司认为，烤箱公司在过去的16年间从未踏足微波炉生产，而且微波炉产品技术含量高，没有巨额投入和长时间研发，根本无法获得进展，更不要提产品上市。但是，烤箱公司最近却上市了很多微波炉产品，一共61个型号。
厨房公司认为，正是因为有了吴天的加盟，烤箱公司才会有如此大的技术进步，但限于没有直接证据证明吴天入职了烤箱公司，违反了竞业限制业务。于是，厨房公司委托调查公司进行调查，最终获得了相关证据，然后提起仲裁，要求吴天赔偿厨房公司违反竞业限制违约金244.4万元。该案经过仲裁、一审和二审阶段。
二、争议焦点辩论
1、竞业限制协议是否对吴天发生法律效力
吴天主张：根据双方签订的竞业限制协议第四条约定“乙方离职前，应与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给竞业限制开始通知书乙方离职后竞业限制义务开始……”。
吴天是2015年3月8日离职的，厨房公司是在3月20日向吴天寄送的竞业限制开始通知书，而且是由他人代收，没有在“离职前”确认，该协议对吴天不发生效力。
厨房公司主张：（1）通知书给吴天寄了，也显示正常投递；（2）给吴天寄的是竞业限制开始通知书；（3）地址是吴天的身份证地址，电话也是；（4）厨房公司给吴天支付了竞业限制补偿金。
法院裁判：厨房公司主张有理，该协议对吴天发生法律效力。
2、吴天是否存在违反竞业限制协议约定的行为
吴天主张：（1）吴天没有入职烤箱公司，与烤箱公司没有任何劳动关系；（2）吴天入职的是中创公司，提交了劳动合同和社保缴费记录；（3）厨房公司提交的吴天签收快递记录是假冒签名，那段时间吴天不在青岛；（4）厨房公司提交吴天出入烤箱公司的照片没有说明时间、地点、来源，而且委托调查公司调查，该调查公司经营范围没有“调查取证“一项，属于非法证据。
厨房公司主张：（1）2016年7月15日寄给吴天的快递由公司前台代签，符合常理，如果吴天没有入职烤箱公司，公司前台不会代签；（2）吴天作为微波炉技术的高级工程师，放弃48.88万元年薪和600万元期权，离开世代生活的佛山（有房产），远赴青岛入职一家消防设备（中创）公司，不符合常理；（3）吴天陈述其是作为中创公司代表前往烤箱公司谈业务，才会有出入烤箱公司的记录，但却在烤箱公司签收快递，不符合常理；（4）吴天多次固定在上午八点进入烤箱公司，下午六点离开，与正常上班时间相符合。
法院裁判：厨房公司主张更贴近案件事实真相，吴天确实入职了烤箱公司，即便在中创公司有购买社保的记录，但在劳动关系确认当中，有社保购买记录也不能证明就存在劳动关系。
3、吴天需要向厨房公司支付多少违约金
吴天主张：（1）吴天没有泄露厨房公司商业秘密；（2）吴天离职前在厨房公司年薪为48.88万元，竞业限制补偿金应当为收入的30%，但厨房公司每个月才给2100元，非常不公平；
厨房公司主张：（1）微波炉产品技术含量高，研发周期长，厨房公司每年投入几千万元，而且给吴天提供了充分的支持，吴天的违约行为给厨房公司造成的损失远不止几百万；（2）厨房公司在微波炉产品方面的订单急剧下降，以及实际造成了巨额损失；（3）吴天明知微波炉技术难度大，短时间有技术壁垒，仍然放弃高额年薪和期权，入职烤箱公司，让烤箱公司侵占了厨房公司的市场份额，故意违约。
法院裁判：（1）《劳动争议司法解释四》规定的竞业限制补偿金不低于30%是在双方没有约定补偿金的情况下实施，本案中，双方约定了补偿金为2100元，该条不适用；（2）违反竞业限制的违约金到底是多少，法律没有明确强制性规定，而是由双方约定，本案中双方约定了就是244.4万元，符合双方真实意思表示；（3）微波炉技术门槛高，国内能做的极少，吴天是厨房公司的总工程师，离职后不久，从未涉及微波炉产品的烤箱公司就在微波炉市场开始有业务，势必会对厨房公司造成损失。综上，违约金数额约定符合实际，予以支持。
注：以上双方围绕争议焦点发表的观点进行了简化，详细可以阅读文末给出的参考文献。
三、实务要点及处理建议
根据对上述案例的简要分析，我们来逐个论述竞业限制纠纷处理当中的几个关键问题，并给出参考性的实务建议：
1、竞业限制协议的效力如何认定？
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。
《最高人民法院负责人就〈最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉答记者问》：“实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的，此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益”。
根据上述规定可以看出，竞业限制协议的效力可以分三层进行：
第一层：有约定，从约定
劳动者和用人单位可以在保密协议当中加入竞业限制条款，也可以单独签署竞业限制协议，对于范围、开始时间、开始方式、补偿金数额等都可以进行约定，只要不违反强制性规定，体现了双方真实意思表示，都可以有效力。此时，竞业限制协议是参考民事合同来进行的。
第二层：有约定协议内容，但是没有约定补偿金或违约金
竞业限制是在“企业的商业利益“和”劳动者的自主择业权益”之间寻找平衡，现实中大量出现情况是要么没有约定补偿金是多少，要么没有约定违约金是多少，要么两个都没有写。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定可知，如果没有约定补偿金，但劳动者事实上履行了竞业限制义务，是可以要求单位支付补偿金的。此时，竞业限制协议是体现了国家强制干预的色彩。
第三层：约定很完整，但是用人单位没有支付补偿金
竞业限制协议的存在，对于用人单位来说，其权利是可以要求劳动者遵守，限制了劳动者择业范围；对于劳动者来说，其权利是可以要求用人单位支付补偿金。而既然是权利，就可以放弃。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。
根据上面的论述，关于这个问题，本文给出如下实务建议：
第一、在竞业限制协议当中明确约定范围、补偿金数额、违约金数额（或计算方式）；
第二、在员工离职做工作交接时，对于员工是否需要遵守竞业限制协议，明确告知需要或者不需要，避免因为疏忽，导致员工事后实际遵守了来向用人单位追索补偿金。
第三、告知的方式，可以是邮件、解除劳动关系协议书、单独的通知书等。
2、竞业限制协议限制主体可以是哪些人
《劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。
竞业限制本质上是劳动者只有“不做什么”才能视为遵守了竞业限制行为。竞业限制保护的是企业利益当中的商业秘密（所以与保密条款放在一起规定），而对于企业来说，商业秘密的侵犯是不可逆转的，一旦发生了，无法回到“没有泄密”的状态。
如果离职的劳动者入职了竞争对手企业，对于前司来说，无法控制员工不泄密（因为员工泄密举证难度很大），那就控制员工“不准入职”竞争对手企业。
既然如此，为什么要限定人员范围呢？因为在一家企业当中，不是所有人都会接触到商业秘密。对于公司的高级管理人员和高级技术人员，基于身份原因，默认会接触到；而对于其他人员，则需要基于工作原因，负担有保密义务了。
根据上面的论述，关于这个问题，本文给出如下实务建议：
第一、界定本公司商业秘密的范围，尤其是核心技术秘密；
第二、界定本公司能接触商业秘密的人员范围，由于企业需要对离职员工的守信行为支付额外的补偿金，对于企业属于成本开支，控制人员范围也是控制成本；
第三、对于企业基于身份原因，一定会接触核心秘密的人员，及时约定竞业限制内容；
3、何种行为会构成竞业限制的违约行为
我们分三个方面来阐述：
（1）劳动者是否要泄露了前司的商业秘密才会构成违约行为
在笔者检索的相关案例当中，劳动者的抗辩理由当中不乏“我入职了竞争对手单位，但是我没有泄露前司的商业秘密，没有违反竞业限制协议”。在前文的论述中，我们谈到了竞业限制协议的主体是掌握了商业秘密的人，那么，如果是否要劳动者泄露了前司的商业秘密才会构成违约行为呢？
笔者认为不是，理由如下：第一、由于在实践当中，商业秘密的侵权具有隐蔽性，对于被侵权方（前司）来说，取证很难，强行要求被侵权方收集证据，会使竞业限制制度失去平衡的意义；第二、竞业限制协议是一个双务合同，离职劳动者的义务是不作为，并不要求他真的泄露了商业秘密才构成违约。
（2）劳动者虽然入职了竞争对手单位，但没有对前司造成损失，是否会构成违约行为
在笔者检索的相关案例当中，劳动者一方同样存在这样的抗辩，虽然入职了竞争对手单位，但是前司发展得越来越好，完全没有什么影响，也没有什么损失，为什么还要求劳动者承担违约金呢？
根据上文论述可知，竞业限制所约束的是行为，而不是结果。但是结果的严重程度会影响违约金的数额，如果劳动者的违约行为没有给前司造成重大损失，但是违约金约定数额过高，劳动者可以主张进行适当的调整。
（3）前司如何证明劳动者存在违约行为呢
从第一部分的案例中，我们可以看出，对于厨房公司来说，并没有直接证据证明吴天入职的烤箱公司，从而构成违约行为，而是通过一系列侧面证据，来证明“吴天违约的可能性非常大”。
厨房公司的证据可以分为两类：
第一类：从吴天的角度证明其存在违约行为
1、吴天放弃了厨房公司48.88万元的年薪和600万元的期权，入职了青岛一家消防设备公司，不符合常理；
2、吴天多次在正常上下班时间出入烤箱公司工作场所；
3、吴天在烤箱公司签收快递；
4、烤箱公司在吴天离职后，突然在微波炉产品上拥有了大量专利，而该产品技术含量高，短时间内做不出来；
第二类：从厨房公司的角度证明吴天存在违约行为
1、吴天是厨房公司总工程师，掌握微波炉生产核心技术，厨房公司投入了大量资金进行研发；
2、吴天离职后，厨房公司微波炉产品订单急剧下滑，烤箱公司从无到有，挤占了市场；
根据上面的论述，关于这个问题，本文给出如下实务建议：
第一、前司需要证明自身与劳动者入职的企业属于同业竞争关系，包括在具体产品和类型上，而不仅仅是经营范围上；
第二、前司可以通过合法的商业调查的方式，获取劳动者入职了对手企业的相关证据，但需要严格遵守证据的收集程序和方式，否则存在非法证据排除的风险；
第三、对于自身损失的举证，可以放在违约金数额是否过高的问题上，而不是放在劳动者是否违约的行为认定上。
4、竞业限制的补偿金和违约金应当如何确定
（1）竞业限制的补偿金如何确定
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。
通过上述规定可以看出，补偿金的确定顺序如下：
第一步、双方约定；
第二步、双方没有约定的，按照解除或终止前十二个月平均工资的30%来支付；
第三步、上述30%低于当地最低工资的，以最低工资为限。
那么，双方约定的数额可以低于当地最低工资吗？根据笔者检索的案例来看，是可以的，因为属于双方约定的范畴。
（2）竞业限制的违约金如何确定
《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。
与补偿金一样，违约金也属于用人单位和劳动者自行约定的范畴。但是在第一部分的案例当中，吴天所获得的补偿金是每月2100元，但违约金高达244.4万元，是否可以主张调低呢？
《最高人民法院司法观点集成：民事卷》（中国法制出版社2017年版）第1488条观点规定：“关于竞业限制协议中约定违约金数额的调整问题，多年来最高人民法院倾向性观点认为，应以实际损失为标准调整违约金的高低，更多体现违约金的补偿性”。
《劳动争议解释（四）》在2011年8月的征求意见稿第13条曾规定，约定的违约金低于或高于损失时，用人单位或劳动者可以主张调整，但在最终定稿时删除了该条。这是因为，竞业限制协议本身也有双务合同属性，可以参考《合同法》以及《合同法解释（二）》的相关规定处理，不需要重复规定。
在文章开头的案件当中，吴天的违约金和补偿金相差悬殊的情况下，法院依然判决吴天承担高额违约金，是从厨房公司的损失出发的，并非基于其获得了多少补偿金。
因此，实务当中，如果用人单位想要获得更多违约金或者让自己高额的违约金获得支持，就需要在劳动者的违约行为给自己造成了多大损失方面，承担更多举证责任了。
结语
竞业限制纠纷虽然属于劳动争议的一种，但由于规制的对象并非普通劳动者，所涉及的利益也并非单纯的用工利益，还有企业的商业秘密保护的利益，实践当中也存在取证困难的情况。因此，本文仅从常见问题出发，提供一些有帮助的建议，供参考。
参考文献
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6、刘德权主编，《新编版最高人民法院司法观点集成：民事卷》，中国法制出版社，2017年出版；
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