民法典新规：开发商阶段性担保责任解除时间，可以提前

开发商法务咨询
刘律师，小区某业主连续“断供”十期，也不配合银行办理房屋预告抵押转为正式抵押登记，银行现向人民法院起诉，要求业主一次性偿还全部按揭贷款，我公司承担连带担保责任。
请问：银行是否对业主的房屋享有优先受偿权，如果享有优先受偿权，我公司是否还会承担连带担保责任？
01 法律焦点问题分析
上述开发商法务提出的问题，焦点在于两点：
1.预抵押权人（银行）对房屋是否享有优先受偿权？如果不享优先受偿权，开发商就要承担连带担保责任，开发商该如何应对？
2.如果银行对房屋享有优先受偿权，开发商的连带担保责任是否解除？如果既确认银行的优先受偿权，又判定开发商承担连带担保责任，对银行而言，其最优方案是直接强制执行开发商，而不是通过法院拍卖房屋优先受偿，面对如此困境，开发商又该如何应对？
02 在具备办理正式抵押条件下，开发商可协调银行诉请业主配合办理正式抵押，从而银行获得优先受偿权。
抵押权预告登记人对预抵押物不享有优先受偿权，但预抵押权人（银行）诉讼方案得当的，如：在房地产开发企业不解除合同的情况下，银行可以起诉业主配合办理抵押登记，再依据抵押登记主张优先受偿权，银行就可以取得优先受偿权。
案例索引
兴业银行股份有限公司成都分行、郑幼新金融借款合同纠纷 四川省成都市中级人民法院
案号：（2019）川01民终20035号
本院认为，经一审法院及本院二审查明的事实显示，案涉商品房现已经具备办理正式抵押的条件，故兴业银行成都分行起诉主张郑幼新配合办理正式抵押登记于法有据，本院予以支持，郑幼新应当在三十日内协助兴业银行成都分行办理案涉房产抵押登记。抵押登记办妥后，兴业银行成都分行依法享有案涉房屋的抵押权，有权以案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿……”。
03 房屋所有权首次登记，抵押权自预告登记之日起设立，银行享有房屋的优先受偿权。
预抵押房屋办理建筑物所有权首次登记的，抵押权自预告登记之日起设立，抵押权人（银行）享有优先受偿权，如果房地产开发企业向银行承担了担保责任，可以主张行使银行享有的优先受偿权。
1.最高人民法院司法解释：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
2.典型案例解读
【案例索引1】
广东省高级人民法院发布第二批8起贯彻实施民法典典型案例之三：潘某优与佛山三水某银行等金融借款合同纠纷案——确认预告登记权利人抵押权 广东省佛山市中级人民法院 2021年08月10日潘某优与佛山三水某银行约定的抵押房产已办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，因此，佛山三水某银行依法对该抵押房产享有优先受偿权。
《民法典》担保制度司法解释明确规定，预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权的情形，解决了司法实践中关于抵押权预告登记效力问题的长期争议，意义重大。本案依法认定预告登记权利人对抵押财产享有抵押权，保障了贷款人抵押权的有效实现，促进了房产按揭市场的秩序稳定与金融安全，为类案处理提供了裁判思路和指导意义。
【案例索引2】
十堰和瑞阳光房地产开发有限公司、王亮等商品房预售合同纠纷 十堰市张湾区人民法院
案号：（2021）鄂0303民初2852号
案涉房屋虽办理了抵押预告登记，但因原告和瑞房地产公司已经办理了建筑物所有权首次登记，故该抵押权自预告登记之日起设立。原告和瑞房地产公司主张行使第三人招行十堰支行对王亮、杜娟所享有的抵押权，对案涉房屋的拍卖变卖价款享有优先受偿权，事实清楚，证据充分，本院予以支持。
04 争议：法院确认银行对预告抵押房屋享有优先受偿权，开发商是否还承担连带清偿责任？
1.正方观点：
虽然约定阶段性担保期限至办妥正式房屋抵押之日止，但法院已确认银行已享有预告抵押房屋的优先受偿权，按揭贷款担保合同目的已经实现，房地产开发企业的保证期间提前届满，不再承担连带担保责任。
【案例索引】
中国建设银行股份有限公司广州市绿色金融改革创新试验区花都分行、清远市南远房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书
广东省广州市中级人民法院 （2021）粤01民终23106号
建行花都分行与南远公司签订《楼盘按揭贷款合作协议》的目的不是约定建行花都分行可以同时享有抵押权以及要求南远公司承担保证责任，而是约定在抵押权设立前由南远公司承担保证责任作为担保责任的补充，一旦建行花都分行享有抵押权则南远公司承担保证责任的保证期间即届满。
现今，一审法院已在审查的基础上通过判决的形式确认建行花都分行获得案涉房屋的抵押权及优先受偿权，且抵押权的设立日期是从抵押权预告登记之日即2018年9月3日起设立，建行花都分行约定前述合同条款的目的已然实现，相应的南远公司承担保证责任的保证期间亦提前届满，建行花都分行再要求南远公司承担保证责任的主张已无必要，也与双方约定阶段性担保的目的相悖。
2.反方观点：
严格依照合同约定，未办妥房屋抵押登记，房地产开发企业的阶段性担保不能解除，仍应承担连带担保责任。
【案例索引】
兴业银行股份有限公司郑州分行、郑州中电房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书
河南省郑州市中级人民法院 （2021）豫01民终8226号
本案中，《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》第十八条第六款之（五）的约定，中电公司的保证为阶段性保证，即如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。截止本案二审开庭时，涉案房屋并未办妥抵押登记且兴业银行也未取得抵押权利凭证，阶段性连带保证责任所附的解除条件并未成就。原审法院进行目的性解释，认定中电公司的阶段性担保责任在其办理了不动产权首次登记后已经消灭不妥。
05 郧和律师实务建议
1.自房屋所有权首次登记（即大产证）的，预告抵押转为正式抵押，银行对业主所购房屋享有优先受偿权，开发商可向法院主张阶段性担保责任提前解除。
2.如果判决开发商承担连带担保责任，开发商应要求法院在判决中明确，在开发商向银行承担还款责任后，可享有银行对涉案房屋的优先受偿权，以规避第三人查封保全房屋的风险。
在疫情导致经济下行、房价上涨趋缓的背景下，业主“断供”并由此导致房地产开发企业承担阶段性担保责任的情况已屡见不鲜。
在此情形下，房地产开发企业可能面临既无法收回房屋，又无法实现或完全实现代偿款、违约金等债权，即“房钱两空”的困境，这无疑将给房地产开发企业造成巨大的损失。
郧和律师从房地产开发企业的角度，制作《房地产开发企业应对业主“断供”的风险识别及防范指引》，以期为房地产开发企业提供此类案件法律风险防范支持。