对《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》的简评

2020年10月17日，经过全国人大常委会通过，修改后的专利法自2021年6月1日起施行。为了匹配将要施行的修订后的新版本专利法（新专利法），国家知识产权局也同步开展了专利法实施细则的修改工作，并于近日形成了《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》面向公众征求意见。此次修改涉及条款多达70余条，笔者通过归纳总结，主要从5个方面进行归纳和解读，以便读者了解专利法实施细则修改的方向和对于专利工作的指导意义。
一、设专章对接《海牙协定》，并完善局部外观设计及优先权申请规定
（第二十七条、第二十八条、第三十二条、第十一章）
针对新增的局部外观设计专利，征求意见稿增加了具体的附图规范。除需要提供局部保护部分的清晰视图外，还应提供整体产品的视图，标明其中申请保护部分，必要时在简要说明中写明请求保护的局部。通过允许保护产品局部外观设计扩大了外观设计专利的可保护范围，同时结合整体产品结构，便于理解和防止对产品局部外观设计保护范围的不合理扩大，避免申请人通过申请产品局部外观设计取得过大保护范围。
对应新专利法关于外观设计专利申请可要求本国优先权的新内容，征求意见稿也给出了相关的具体实施规定。特别是，指明了外观设计专利也可根据在先申请的发明或实用新型专利附图要求优先权，且依据发明或实用新型专利附图要求优先权并不会导致在先申请的发明或实用新型被视撤。修正了申请人为保护发明和实用新型技术方案而被视为放弃外观设计专利保护的制度缺陷，提升了外观设计保护的地位。同时，对于部分新颖性、创造性不足以获得授权的发明、实用新型专利，申请人还可以通过要求优先权的方式，就具有保护价值的外观设计部分申请专利，有利于技术方案的合理、全面保护。
对于外观设计专利的国际申请，为了适应中国加入《海牙协定》后的相关要求，征求意见稿单独增列第十一章用于外观设计国际申请的特别规定。在新专利法正式施行后，申请人可以根据需要，选择将外观设计专利提交国际申请，以在海外获得保护；同样，根据《海牙协定》已确定国际注册日的外观设计国际申请在指定中国的情况下，也视为有效的申请日。类似于发明专利由外向内申请，在中国没有固定居所或经营场所的外国人及外国企业申请外观设计专利，仍然需要依照规定委托中国代理机构，并使用中文办理相关手续。同时，对于依据《海牙协定》的外观设计国际申请，要求优先权和分案等具体事项上征求意见稿也做出了具体规定。
结合新专利法中对于外观设计保护期限、局部外观设计保护等的调整，加强了外观设计专利的保护力度，未来外观设计也将起到愈发重要的作用，与技术方案的创新相辅相成，形成完整的产品竞争力。
二、明确开放许可实施方法，有效促进专利成果商业转化
（第七十二条）
新专利法中新加入的专利权开放许可制度对于专利的实施和转化将起到强有力的促进作用，以一种公开透明的机制，将专利技术方案以市场选择的方式呈现在需求者面前，减少了沟通环节和机会成本；同时也将专利行政部门的管理资源向有效商业化转化倾斜，特别是帮助缺乏信息渠道或推广资源的广大中小企业以及个人，能够将主要精力投入到技术创新研究中而无需过于担心专利技术的推广应用，是提高专利申请质量和促进技术应用的重要尝试。
征求意见稿在第七十二条中专门就实施开放许可的具体细节进行了规定，确定了专利权人提交开放许可声明的方法、不予公告开放许可声明的情况、专利权人可主动撤回开放许可声明、开放许可实施合同的备案以及建立专利信息数据库和公共服务平台的内容，清晰的展示了开放许可制度的操作步骤。
当然，征求意见稿在一些问题上并没有给出完整的解决方案，例如许可协议条款的规范化和统一化、许可费用的支付和管理、争议解决的处理等。可以预料，在开放许可制度实施后，还将会产生众多的法律问题和纠纷，譬如许可方和某被许可方之间约定的对该专利其他许可事项的限制条款，该条款是否能对抗第三人，如果备案了是否能对抗第三人？许可协议禁止被许可人对专利提出无效申请的条款是否有效？因专利无效导致被许可方的利益受损，许可双方的责任如何承担？诚然，上述问题不可能在立法时一一规制，也必将随着该制度的实施在法律实践中得到妥善的解决。
另外，可以预见的是，在开放许可制度正式实施后，企业选择何种专利技术进行开放许可，防止开放许可误伤自己，也是非常具有技巧性的。开放许可信息的推广传播是否能够最终触及有效用户，用户如何评价和选择，对于专利检索分析提出更高的要求，也对专利的撰写质量提出了挑战，专利代理机构显然具备更加便利的条件和丰富的处理经验，理应在开放许可制度的实施过程中承担重要的功能职责，帮助有需要的专利权人更好的推广其专利技术实现商业转化。
三、敲定专利授权期限补偿细节，实施药品专利期限补偿
（第八十五条）
针对新专利法提出的专利有效期补偿相关规定，整体而言分为两种类型，一种是对因专利行政部门审查导致的实际专利保护期缩短进行补偿，一种是对药监部门新药上市审查导致的实际保护期的缩短进行延期。征求意见稿分别就申请提出时间以及具体补偿计算方法及限制排除的事项给出了明确的规定。可以说针对新专利法相关不明确内容均给出了具体实施办法，对于专利授权期限补偿的实际执行提供了依据。
实施细则对于因专利审查延期涉及的“不合理延迟”也给出了解释，主要限定于因申请人自身的过错或因素导致的延期审查不给予补偿。
而对于格外受到关注的药品专利期限补偿，征求意见稿从药品专利涉及范围、补偿计算公式、补偿期限内的专利权利和义务以及药品专利期限补偿的申请单独给出了具体规定，特别是规定了给予药品专利期限保护的限制条件，包括有：
一个药品存在多项专利的，专利权人只能请求对其中一项专利给予药品专利期限补偿；
一项专利同时涉及多个药品的，专利权人只能对一个药品就该专利要求专利期限补偿；
该专利没有得到过期限补偿；
该药品专利剩余保护期不少于6个月。
可以看出，在实施药品专利期限补偿制度对专利权人因专利审查等原因造成的客观损失进行补偿的同时，也需要严格控制专利权人利用期限补偿制度不合理地延长专利保护期，攫取不当利益；而对于专利权人来说，为了能够合理利用专利期限补偿制度，在申请阶段应针对性的进行调整，避免因专利申请中权利要求、说明书解释不当造成不能享受专利期限补偿。
四、扩展复审、无效程序中行政部门主动审查权力，进一步提高专利质量
（第六十二条、第六十八条）
现有复审、无效程序中，原复审委合议组一般只依据申请人所提出的理由进行审查，对涉案专利并没有主动审查的权力。
征求意见稿第六十二条和第六十八条分别对复审、无效程序增加了专利行政部门可根据需要，在复审中对于驳回理由之外的事项审查，无效中对于申请理由之外的事项进行审查的规定，即依职权进行审查。合理的理解，一是为了贯彻高质量专利政策，加强了行政审查的力度；二是原专利复审委已经撤并成知识产权局的一个部门，从职能上讲，已经从以往绝对中立、超然的监督部门转变成专利审查的行政部门。但这样的做法，主要问题是在无效案件中，知识产权局主动行使审查职权的行为会影响其中立、公正的地位和形象，从而导致其信任感下降。
当然，征求意见稿并未对复审、无效程序中专利行政部门自行决定审查的范围作出限定，譬如只是明显的形式问题，还是说可以针对新颖性乃至创造性均可以主动审查；虽然明确了当事人应被给予陈述意见机会，但并没有明确规定有几次陈述机会，答复时限等。对于相关规定具体如何执行，以及相关当事人如何合理认识以及应对专利行政部门的自行审查，仍需要在实务中进行实践。
五、放宽专利权评价报告申请要求，提升实用新型、外观设计专利稳定性
（第五十六条、第五十七条）
征求意见稿第五十六条将原有申请专利权评价报告的主体应为专利权人和利害关系人的要求删除，明确任何单位及个人均可以根据意愿申请专利权评价报告，对于技术自由实施分析、专利无效申请等过程的切实需求给出了解决途径。同时，还增加了申请人可以在办理登记手续时同时提出专利权评价报告申请，无需等待实用新型或外观设计专利授权公告。
结合第五十七条规定，申请人在办理办登手续同时提交专利权评价报告申请，可以在专利授权公告后两个月内即可得到专利权评价报告，是专利权人最快获得专利权评价报告的途径，有利于专利权人确定专利权稳定性以及进一步有效利用专利权，甚至对其决定是否要采取开放许可制度也能提供有价值的参考。
结语：
专利法实施细则修改建议紧扣新专利法的修改内容，对其中广泛受到关注的问题给出了具体的执行措施及规定，有利于进一步落实专利法修订内容，对我国专利制度的进一步发展有着至关重要的作用。不可否认，实施细则的修改仍不能完全解决此次专利制度改革中的细节问题，在实务中可能会遇到一些新的问题，这仍然需要通过司法解释、审查指南乃至司法实践案例指引的方式逐步调整改进。