工程预付款和借款之司法认定

【开发商法务咨询】
我公司发包给B建筑公司的工程项目，为保证工程按期交付，多次以借款形式预支工程款给B公司，但在结算时发现，我方超付工程款100多万，我们现在如何维护自身权益？
施工企业经常会遇到发包方以借款形式预付工程款的情况，或是施工方资金不足，要求以借款形式预支工程款，但是，在建设项目停工或工程结算时，双方因为已付款项性质是借款还是工程款而产生争议。
一、案情简介
A公司与B公司签订了《建设工程施工合同》，约定了工程进度分别达到50%、80%和竣工验收时应当支付的工程款比例，若延期付款应当支付相应的违约金。
期间，A公司以借款形式向B公司预支了多笔工程款，而工程完工后，因结算工程款低于合同预算价格，导致A公司超付了大量工程款，遂起诉至法院要求B公司返还超付的工程款和资金占用损失。
B公司收到传票后，觉得也很冤枉，认为A公司未按照合同约定支付工程进度款，而且还拖延工程的竣工结算，还强制要求以审计结果作为竣工结算依据，导致工程总价减少，另外，A公司出借的款项就是应付工程款，不同意A公司计算利息抵扣应付工程款。
遂B公司反诉A公司，要求支付剩余的工程款和未按期支付工程款的违约金。
二、案件争议焦点梳理
1.工程总价款的结算依据
A公司认为，应当按照工程审计复审金额为依据结算，而B公司认为应当按照竣工结算文件送审金额为依据。
法院认为，第三份造价咨询机构出具的复审金额具有合理性和公允性，故以复审金额确定工程款数额。
2.工程施工进度
需查明B公司在工程施工进度到达50%、80%和竣工验收的时间节点，以此确定每一阶段的应付工程款金额。
法院认为，工程施工进度按照工程监理和A公司审核签字的时间点，可以确定50%和80%的工程进度，另外按照竣工验收签字日期为竣工验收日。
3.已支付工程款或借款事实
需查明A公司向B公司支付了工程款的时间、次数、金额，以确认A公司是否按期向B公司支付了工程进度款，是否需要支付预期付款的违约金。
另需查明B公司向A公司借款的时间、次数、金额，以及借款的缘由，是否因工程建设需要、支付建设工人工资、支付材料款等。
4.已偿还的借款本金及利息事实
需查明B公司向A公司偿还了多少借款利息或本金，以及偿还对应的哪一笔借款，用以确认B公司尚欠A公司的本息数额。
三、法院裁判观点解读
1.借款与工程款争议应当合并审理。
A公司认为，以借款形式预支工程款是为帮助B公司解决资金不足问题，而且《借款合同》中明确约定借款用于支付B公司的农民工工资、材料款等，因此应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以基础法律关系认定借款系预支的工程款，不是单纯的民间借贷关系，因当纳入本案一同审理。
B公司认为，借款合同和建设工程施工合同系两个独立的法律关系，不应当合并审理，而且二者债务性质也不同，不能够相互抵消。
法院认为：
在案涉《建设工程施工合同》中明确了延期支付工程款和提前支付工程款的条款，该条款是双方对相互资金占用期间利息问题的合理安排，且该做法也符合建设邻域交易习惯。
本案中B公司的借款明确表述用于支付农民工工资、材料款，并承诺借款在应付工程款中借款抵扣，因此借款与工程款存在密切关联，并非一般意义上的民间借贷，应当纳入本案合并审理。
2.在查明认定工程款和借款的前提下，分别计算违约金和利息。
按照达到工程约定节点时，A公司已经支付的资金系应付工程款，不能算借款，如果未足额支付应付工程款时，应计算逾期支付工程款的违约金。
对于未达到工程约定工程款支付节点时，A公司已经支付的资金，可以视为借款而计算相应利息。
四、郧和实务分析
采取以借款的名义支付工程款的方式进行工程项目结算，如项目建设过程中因工程结算出现纠纷，则案件中将必然会出现“发包人支付的款项为借款还是工程款”的争议焦点，即判断双方当事人之间签订的合同性质是借款合同还是建设工程合同，我们认为不能一概而论，通常情况下，可以从合同的主体、基本要素以及关联性等方面来进行综合分析：
（一）合同主体的问题
当事人的一致性是裁判机构分析合同性质的重要考量因素之一。如果借款合同的双方当事人与建设工程合同的双方当事人一致，则很有可能存在以借款名义支付工程款的情况；相反，如借款合同的当事人与建设工程合同当事人的主体一致或者两份合同的主体之间存在利益关联，则存在以借款名义支付工程款的可能性，该类款项将有被认定为工程款的可能。
（二）合同基本要素的问题
借款合同的内容应当包括当事人信息、借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等，若当事人之间的借款合同缺乏上述基本要素的情形下，裁判机构更倾向于认定当事人之间是支付工程款行为。反之，若借款合同的要素符合要求的情况下，法院则更倾向于认定当事人之间为借款行为。
（三）合同关联性的问题
对于合同的性质的分析，还有很重要的一点是需要分析款项与建设工程之间是否存在关联性，具体来说可以从款项的支付条件、签订及支付时间以及支付对象等方面来进行分析。
1.支付条件。
如果在借款合同中明确约定，以工程竣工或完成部分工程等作为合同的付款条件的，显然与建设工程合同之间存在关联性，裁判机构更倾向于认定为建设工程合同。
2.支付时间。
借款合同的签订以及付款时间也是认定合同性质的一个关键，如果签订借款合同以及约定的付款时间在建设工程合同签订前或工程完工后，则难以认定该合同与工程之间存在关联性，款项也难以认定为工程款。
3.支付对象。
通常情况下，借款合同所借出的款项都是支付给借款人。但在建设工程中，施工方预支工程款的目的通常是为了支付工程所需的建材款项，以缓解资金压力，所以大多数额情况下，发包方所预先支付的款项很有可能支付给建材商等。所以当发包方与施工方签订借款合同，并将借款支付给与建设工程相关单位之时，该款项的性质很有可能被认定为工程款而非借款。
五、郧和律师实务建议
一、发包方角度
在工程施工过程中，如果发包方支付的是借款，要与工程款支付相区分，应从借款合同主体、支付对象、付款指向、付款时间等方面进行实质区分，如果只签订有《借款合同》，实际支付又用于人、材、机等费用，有可能直接认定为支付工程款，借款利息无法得到支持。
二、承包方角度
施工方应谨慎选择使用借款形式支付工程款，如无法避免，建议如下：
1.要特别注意《借款合同》和《工程施工合同》主体一致，避免与发包人项目经理或员工签署《民间借贷合同》或《借款协议》；
2.施工过程中的工程进度款往往是依照申请支付的，承包方要对进度款申请单原始凭证予以保存，可与《借款合同》的形成时间、数额、支付方式等进行比对，以证明是工程进度款而不是借款；
3.应要求在发包方在转账凭证备注中标明“XXX项目工程款”，以证明是工程款而非借款；
4.在签订《借款合同》后的会议纪要或者联系单等文件中，可以明确《借款合同》的真实意思是预付工程款而非借款。