首例筋膜枪337调查案普遍排除令已正式生效

美国时间2022年2月17日，即中国时间2022年2月18日，首例筋膜枪案（337-TA-1206）普遍排除令正式生效，违反普遍排除令进口至美国的侵权产品将面临美国海关拦截或扣押及没收，这对国内筋膜枪行业的影响重大。
美国海关作为执行主体对普遍排除令的执行起着非常关键的作用。鉴于首例筋膜枪337调查案普遍排除令生效后会影响绝大多数未参与337调查主体长达16年的商业计划，因此，解决未经裁决的产品今后如何第一步顺利入境且可以第二步稳定在美国亚马逊等线上和线下商超等销售可能是目前最重要的问题。笔者建议选择美国海关第177节裁决作为解决方案之一。但是，由于普遍排除令不涉及Hyperice在美国337调查主张的另外两项外观专利，未经裁决认定不侵权的产品还需要随时关注Hyperice就前述外观专利在内发起的新一轮专利侵权挑战，包括做好应对美国亚马逊风险的长远安排。
01 337调查最强武器：普遍排除令带来的高度不确定性
特定敲击按摩设备美国337调查案（调查案号：337-TA-1206）（“本案”）已“尘埃落定”——普遍排除令（“General Exclusion Order”或“普排令”）已正式生效（本案普遍排除令原文链接https://www.usitc.gov/percussivemassagedevices.htm），违反普遍排除令进口至美国的侵权产品将面临美国海关拦截或扣押及没收，这对国内筋膜枪行业的影响重大。
（一）本案普遍排除令效力至2038年2月22日
本案普遍排除令涉及原告Hyper Ice, Inc.（“海博艾斯”或“Hyperice”）的一项发明专利US Patent No.10,561,574（“574专利”）且其专利有效期至2038年2月22日，因此本案普遍排除令效力至2038年2月22日。
笔者代理的8家中美企业被告已在2021年3月获得了60多件规避设计产品的不侵权认定。即使现在普遍排除令已正式生效，这些产品也会在其中被划出，从而确保美国市场得以保持，甚至扩大，获得商业上的最佳效果，为其持续进入美国市场以及扩大美国市场打下了良好的法律基础。
值得注意的是，有利的和解在发生普遍排除令的案件中，在商业上往往更有利于笔者所代表的被告，因此，他们在普遍排除令颁布后被称为“白名单主体”。
（二）普遍排除令仅涉及一项专利但“蝴蝶效应”已产生
普遍排除令的杀伤力在于美国海关推定任何未经裁决的产品均侵权，这给未参与337调查的主体的产品进入美国市场带来高度不确定性。本案普遍排除令规定禁止进口任何未经授权的、侵犯Hyperice 574专利权利要求1-7、9、14和15中的任一项或多项的手持式筋膜枪产品。仅从字面意义理解，其仅就这一项发明专利侵权的产品不得进入美国市场作出了限制。但是，Hyperice耗费巨大成本和精力发起美国337调查，其最希望看到的普遍排除令生效所带来的“蝴蝶效应”已产生——未参与337调查的主体的产品即使客观上不侵犯574专利，美国海关知产部门需要首先拆解筋膜枪并做具体分析，然后才能转交给美国海关普遍排除令执行局作出是否违反普遍排除令以及是否给予放行的决定，美国海关多部门就普遍排除令的整个执法过程相对不透明，因此充满极大的不确定性。
（三）专利权人保证普遍排除令在实践中执行到位的重点关注
值得指出的是，包含普遍排除令和有限排除令在内的排除令并不是指客观上一旦排除令生效，即会在当日马上发生排除所有可能涉案的侵权产品进入美国市场的现象，实践中是指排除令带来的高度不确定性使中国企业在制定可能长达20年的商业计划时充满不安全感，甚至有些企业会“粗暴式”决定，企图直接绕开美国市场发展跨境业务来回避这一话题，但这并不是长远有效的解决办法。
以笔者代理的排除令执行阶段解决美国海关拦截“侵权”产品问题的案件为例——特定耳机听筒及其组件（Certain Earpiece Devices and Components Thereof，调查案号：337-TA-1121），该中国企业客户作为制造商当时并没有被列为被告之一，但它的美国客户被列为被告且被认定“缺席”（default）。自2019年10月31日颁布普遍排除令并在之后的60天生效后，该客户仍然继续进口不侵权产品至美国，并认为普遍排除令仅仅是限制涉案侵权产品，仍然在加大投资生产其未经裁决的不侵权产品，却在普遍排除令正式生效后的第7个月左右，突然有一天收到美国海关拦截其到港货物的书面通知，理由是该批货物属于普遍排除令约束的范畴，这让客户感到十分错愕。由此可见，专利权人和美国海关之间的沟通以及就普遍排除令的整个执法过程相对不透明，因此充满极大的不确定性。
因此，未经裁决证明不侵权的产品均会被美国海关推定为侵权产品并在无法预见的某一天排除在美国之外，这样看不见的隐患犹如地雷不知道哪一刻才“爆炸”，需要尽快通过美国337调查或普遍排除令发生后拿到不侵权裁决。从商业考量，越早参与美国337调查是越有商业优势的，例如可以通过美国337调查与原告进行包含美国亚马逊业务相关产品在内的一揽子和解谈判，将所有自身涉案或不涉案的拟进口产品在证据披露阶段想办法获得原告的不侵权承认。笔者代理的案例已多次表明：正面回击、积极应对带来的占领市场先机等商业价值往往更可观。另外一方面，在普遍排除令生效之后，越晚寻求来自美国海关或ITC的裁决，或寻求专利权人的协商谈判授权等安排，可能需要付出的成本代价越高。
02 未参与337调查的主体：错过60天“真空期”之后的可选项
自ITC同意颁布本案普遍排除令之日起的两天内，美国海关、美国总统和美国财政部就已收到来自ITC发出的本案普遍排除令及相关文件，并且包含一项总统复核期的说明，即自ITC同意颁布本案普遍排除令之日起有60天时间供总统复核普遍排除令，因此美东时间2021年12月16日至2022年2月16日被称为“真空期”。不少未参与337调查的主体处于观望美国总统复核期的市场表现，期盼普遍排除令不会最终生效。但是，历史数据不会撒谎——过去47年来仅有4例美国总统否决案，且否决理由均是涉及“公共利益”。因此，任何企业，尤其是未参与337调查的主体应认清本案普遍排除令将长期约束其发展美国业务并尽早采取应对措施。
需要特别指出的是，如果可以在“真空期”内尽快采取行动，可以为后期产品持续进入美国市场打开较良好局面，例如美国海关第177节裁决、ITC建议性裁决或ITC修改排除令程序等方式均可以作为未参与337调查的主体寻求新产品不侵权认定以保证排除令后新产品可以顺利进入美国的选项。综合考量各方面因素，在“真空期”过后，笔者仍然建议就未参与337调查的主体应对本案普遍排除令的情况，可以优先选择美国海关第177节裁决，但是，需要重点关注以下几个问题。
03 美国海关第177节裁决的新机制和几只“未落地的靴子”
（一）美国海关第177节裁决新机制赋予Hyperice“挑战权”
美国海关处理侵权的方式和美国337调查或联邦诉讼存在显著区别，其最大的区别是举证责任倒置，即由申请方证明其产品不应当受普遍排除令约束，请求美国海关将其产品划入不受普遍排除令约束的范畴，以达到其产品未来可以顺利美国市场的目的。
从2017年开始，美国海关实施了一项新的当事人之间的程序机制（Inter Partes Proceedings），目的是解决在ITC获得排除令的专利权人与试图将规避设计产品进入美国且可能被判定侵权的主体之间的纠纷。虽然美国海关长期以来有权处理这类问题，但相比以往没有专利权人参与的机制（Ex Parte Proceedings），新的当事人之间的程序机制令任何可能受普遍排除令影响的主体或专利权人均可以与美国海关联系，并就新产品是否受排除令的约束寻求单方面的裁决，即专利权人拥有了“挑战权”，允许双方在美国海关做出任何裁决之前提出各自最佳抗辩供美国海关考虑，从而保证当事方享有更大程度的公平。
需要特别指出的是，新机制赋予专利权人“挑战权”给申请人的难处在于“如何不被挑战”，一是申请人律师需要非常熟悉美国337调查案中专利的不侵权抗辩和规避设计等问题，并理解Hyperice就普遍排除令发布前后对于疑似侵权主体的重点关注；二是申请人律师需要预见Hyperice为将普遍排除令执行到位所采取的主要措施；三是申请人律师需要非常熟悉Hyperice律师团队对美国337调查涉案专利的保护重点以及美国亚马逊纠纷的背景原因，即明白如何保障第一步在美国海关得到第177节裁决后可以进入到第二步顺利经营并扩大其美国亚马逊业务，毕竟除了普遍排除令问题之外，Hyperice仍有几个“未落地的靴子”悬在空中，详见下文。
（二）337调查中的两个外观专利问题仍然值得关注
委员会律师在笔者代理的8家企业被告达成满意和解提前离场后，就涉案两项外观专利——US Patent No. D855,822（“822专利”）以及US Patent No. D886,317（“317专利”）的发明者身份问题展开了激烈争论。美国东部时间2021年11月22日，ITC决定终止对涉案两个外观专利的调查。ITC批准了委员会律师申请的终止涉案外观专利的动议，因为立案后的事实和证据表明，原告中关于诉权的主张不真实，即存在发明者身份问题，认为Hyperice没有资格主张两项外观专利的权利。因此，ITC决定终止涉案外观专利的调查。但是，此命令并不禁止Hyperice向ITC提出新的起诉申请，主张其拥有相同的外观专利权利。因此，822专利和317专利仍需重点关注。
（三）应对普遍排除令生效后的美国亚马逊风险
在ITC打完一场艰苦战役并获得针对一项发明专利574专利的普遍排除令后，这场战斗可能才刚刚开始。特别是，普遍排除令涉及的专利权利要求实际涵盖的内容可能在实践中存在争议，因为普遍排除令的定义很宽泛，包括普遍排除令中包含的专利权利要求涵盖的是所有“侵权”产品，而不是专门命名的特定哪个品牌或哪个款式的产品。当市场推出一种新产品或规避设计产品，且亚马逊卖家辩称该新产品由于与ITC有争议的产品存在重大差异而不受现有普遍排除令约束时，情况就会变得比较尴尬，因为强大如国的亚马逊拥有诸多漏洞的“亚马逊法律”，在面临可能的侵权下架或冻结账户等风险时，美国亚马逊愿意处理的理由一般只能是基于专利权人自愿撤诉这一种情形，模板式的自动回复让提交不侵权分析等抗辩理由的被投诉人感到十分沮丧。除了574专利、822专利和317专利，Hyperice就US Patent No. 10,912,708也曾在美国亚马逊与不少中国卖家发生过专利侵权投诉纠纷。
和类似GBC律所打包投诉并冻结中国卖家的账户，靠联邦法院临时禁令（TRO）作为主要谈判杠杆赌中国卖家缺席（default）败诉来换取“短、平、快”的授权费用不同，Hyperice经过美国337调查与被告律师、委员会律师及ITC长时间的无死角式的周旋，对其在美国亚马逊如何更好地保护专利以及立体商标等理解在不断加强，普遍排除令仅仅是它知识产权保卫战中的一个重要起点，如何通过和美国海关、美国亚马逊互动并保证普遍排除令执行到位才是Hyperice今后更关注的重点话题。
04 展望和建议
美国海关推定侵权且执行普遍排除令的过程相对不透明，加上普遍排除令的措辞相对模糊，因此实践中很容易引起争议。如果拟进口的货物已在此刻到达美国，进口商有以下选择：
第一种选择是，提前向美国海关主动寻求不侵权裁决，目的是使其经裁决的产品划入不受普遍排除令约束的范畴，也就是美国海关第177节裁决。
第二种选择是，如果美国海关不同意进口商的拟进口产品进入美国且第一次被发现，则美国海关有权拦截且已经拦截该货物入境；第二次及之后被发现，则美国海关有权直接扣押或没收货物。不管是被拦截、扣押还是没收，进口商均可以提出抗议，常见方式包括美国海关第174节裁决。如果美国海关拒绝审查进口商提起的抗议，则有以下第三种选择。
第三种选择是，如果美国海关拒绝审查进口商提起的抗议，申请人可以起诉至美国国际贸易法院（U.S. Court of International Trade/CIT），请求CIT就美国海关拒绝审查申请人抗议的决定作出审查，但必须在被美国海关拒绝审查之日起的180天内提出。CIT对这类争议的审查标准是重新审查（de novo）。
另外一种思路是和Hyperice协商，特别是不少未应诉、且与Hyperice曾经进行庭外和解但未明确表明不侵权状态的产品，在普遍排除令生效且普遍排除令未涉及两项涉案外观专利的 背景下，和Hyperice重新协商得到其作为专利权人就产品问题作出明确的不侵权承认或重新进行授权安排，但这类企业需要为此准备好与Hyperice进行多维度的拉锯战。