疫情期间应成本上涨而调整工程价款的主张能否支持

受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，各地政府均发布推迟复工通知，如上海住建委发布《通知》，要求本市各类建筑工地不得早于2月9日24时复工或新开工。2月10日以后，鼓励建筑工地根据疫情形势，结合工地实际，因地制宜，延迟、错峰复工和新开工。因采取停工停产、限制人员物资流动等措施，建设工程施工合同在履行过程中，若人工费、材料费等发生重大变化，可能导致使施工成本大幅增加。此种情形下能否对工程价款予以调整，首先应当看合同对建材价格变动风险承担的约定，有约定的依照其约定确定调整的范围、内容、方法。本文主要讨论在固定价格结算的情形下，履行期间出现疫情导致合同履行困难或显失公平时，应当如何处理。
一、疫情导致工程成本增加属于不可抗力还是情势变更
（一）不可抗力
《合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。目前部分工程合同范本，如《工程总承包合同示范文本（试行）》以及国际常用的FIDIC合同条件并未将“瘟疫”明确列为不可抗力的一种，而《建设工程施工合同（示范文本）》明确将“瘟疫”列为不可抗力的一种。根据《合同法》的规定，只有在造成合同履行不能时，受影响的一方才可以不可抗力为由主张免除部分或全部责任。
（二）情势变更
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条，情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。《合同法解释（二）》第26条明确将不可抗力排除在情势变更原则的适用范围外,即因不可抗力引起的情势变化,如果致使合同目的不能实现,应适用《合同法》第94条第1项之规定解除合同,同时根据《合同法》第117条免除因不可抗力而违约一方的责任。但是《合同法》第94条只规定因不可抗力致使合同目的不能实现的情况，而没有规定因不可抗力致使履行困难（显失公平）的情况。

（三）不可抗力造成履行困难的法律适用
针对疫情期间人工、材料价格上涨的情形，并非疫情导致合同不能履行，更多的是疫情造成市场环境变化，导致一方成本大大增加而履行困难，此时难以适用《合同法》第94条。面对这种履行困难的局面，司法解释将不可抗力排除在情势变更的适用范围之外，显然不当。为弥补这一法律漏洞，需要法官通过解释诚实信用原则条款将不可抗力造成的履行困难纳入情势变更的调整范围。1
该事件与2003年“非典”具有相似性，查裁判文书网，搜索关键词“非典”“建设工程”“不可抗力”，共377份判决，查阅其中高院及最高院作出的9份判决，基本是将“非典”作为不可抗力事由以此认定工期顺延。最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)第3条关于依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件中亦规定：“……因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。搜索关键词“非典”“建设工程”“情势变更”，共5份判决，但法院基于从严认定的原则，未将“非典”引起的建材、人工费用上涨认定为情势变更。
综上，新型冠状病毒肺炎疫情这种突发事件应当认定是无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，疫情的出现已超出了签订合同时的合理预期，可防范性和控制性较低。因此，在具体个案中，本次疫情是否适用不可抗力或情势变更，须根据疫情严重程度、政府管制措施、疫情对当事人履行合同的实际影响等综合判断，不应一概而论。新型冠状病毒肺炎疫情并不是对所有建设工程施工合同的履行都有影响，如果疫情过后不影响合同正常履行，只是人工费、材料费等上涨，导致工程成本有所增加，尚未达到阻碍开工建设程度的，双方当事人可以考虑适用情势变更进行变更或解除（实操层面比较困难）。如由于疫情严重而直接导致全面停工的，我们认为疫情构成不可抗力，双方当事人可因此主张解除合同或工期顺延。
二、情势变更原则适用的严格性
（一）程序上的严格性
综合各法院规定以及非典期间的判决观点，虽然在合同履行期间出现重大价格波动时的有依据情势变更进行调整的空间，但是在考虑是否构成情势变更时，仍然遵循从严认定的原则。最高人民法院《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，要求各级法院务必正确理解、慎重适用情势变更。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
（二）适用条件的严格性
情势变更适用的难点在于风险超过多大幅度将认定为显失公平。
虽然各地纷纷出台调价文件，就“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，要求发承包双方需签订补充协议，各地建设工程行政主管部门出台的类似文件的一个重要依据是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条的规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。” 有观点主张以各地出台的调价文件作为调整价款的依据。我们认为，各地的调价文件不能直接作为调价的依据，亦难以作为情势变更中显示公平的认定依据。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，人民法院确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《建设工程工程量清单计价规范》与地方调价文件并不具有推翻合同约定调整价款的强制效力。其次，调价文件难以作为情势变更的依据。调价文件可作为合同对风险约定不明时的参考计价方法，而非客观情况变化导致双方显失公平的判断标准。从司法判例来看，绝大部分判例，即使是与瘟疫类似其他无法预见的自然灾害引起的物价上涨，如受西藏“314事件”和汶川“512地震”影响导致人工材料价格上涨，最高院以合同中已对风险条款进行约定为由，并未支持当事人依情势变更调整工程价款的请求。2仅发现一例支持以地方调价意见作为情势变更的依据。3
当然，谨慎适用并不代表绝对的不适用。确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的结果，使一方当事人履行合同会遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。4若价格上涨超过一定幅度，继续履行合同使得双方显失公平，且引起价格上涨的原因是一个理性的市场交易主体所无法预见的。此时，则可在个案中适用该原则，对合同价款进行合理的调整。在长沙白马桥建筑有限公司与郴州市裕兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷中，因当地村民持续阻工及2006年夏天郴州市区持续降雨引起的施工场地挡土墙未能及时修复，合同工期由约定的6个月延长5年多，原材料价格、人工费和机械费与签约时相比有较大幅度的上涨，法院认为双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了当事人预料不到的重大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对施工方白马桥公司明显不利，白马桥公司可依据情势变更原则对双方约定的工程价款结算条款予以适当调整。5

三、防范措施
（一）对于已经签订的施工合同
1. 审查合同是否存在无效的情形，若施工合同无效，施工企业可尝试按实调整价款、参照合同约定或相关文件精神结算。具体如何操作须根据项目特殊情况具体确定。
2. 及时收集证据并履行通知义务，证明疫情给合同履行造成的困难，并向业主发出索赔通知和报告。
3. 积极履行减损义务，采取措施避免和减少疫情的影响。
4.双方对变更价款无法形成一致使工程无法继续时，做好合同解除的应对工作。
5. 关注分包商和供货商受疫情影响情况，及时了解对分包/供货合同的履约是否受到疫情的影响，并要求其提交影响说明，作出相应的应对方案。
6. 重视疫情控制工作，严密关注（密切接触）项目部组成人员及劳务工人的健康状况，一旦发现传染病或疑似传染病病人，应及时报告、妥善处置，切实保障施工人员的身体健康与生命安全。
（二）对于即将签订的合同
应充分考虑疫情可能持续的时间，对疫情对工期、工程成本的影响作出预估。需要注意的是在疫情发生之后签订的合同，当事人在签订合同时即应当预见到疫情对合同履行的影响，无法再适用情事变更请求调整价款。6
注释：
参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，载于《法学研究》，2010年第4期，第62~63页。
参见（2014）民申字第1101号。
参见（2013）豫法民二终字第73号。
参见（2016）粤民再331号。
参见（2015）湘高法民一终字第68号。
参见（2008）浙民一终字第28号。