浅谈现有设计抗辩之微信朋友圈公开

深圳两电子公司被邓某起诉外观设计专利侵权。在两案中原告要求两被告停止生产销售、销售和许诺销售侵犯其外观设计专利权的产品并赔偿损失。两被告在收到法院送达的材料后联系了良马所，良马所安排本律师负责处理两案。我在接手两案后重点分析了原告所提交的证据，因为两案所涉专利相同，被控侵权产品相同且原告提供的证据类似，所以只以其中一案来例举说明。
原告的证据主要包括权利证据和侵权证据，权利证据包括了专利证书、外观设计专利权评价报告以及专利年费缴纳收据。侵权证据包括了对被告公司阿里巴巴网站的公证以及网购下单公证的公证书一、收取货物公证的公证书二以及收货后再次对下单及物流信息进行公证的公证书三。原告权利证据显示原告的专利处于有效状态且专利本身不存在不符合授予专利权条件的缺陷。原告所提交的侵权证据本身不存在任何瑕疵且能够证明原告的诉讼主张。在这种情况下，首先，我要求被告提供其销售给原告的，并将之与涉案专利进行了比对，我认为侵权产品与涉案专利相同，落入涉案专利的保护范围，不侵权抗辩不能成立。其次，我与被告沟通该产品是否具有合法来源，沟通后确认合法来源抗辩也不能成立。至此，该案是否能够胜诉就仅能依靠现有设计抗辩了。
由于外观设计专利权评价报告的结论为正面，所以现有设计抗辩证据的寻找方向就不能集中在专利文献上了。经过与被告的沟通，基本确认了涉案专利所涉的产品在涉案专利申请日之前就已经共公开在了原告自己的微信朋友圈里，在确认这一事实后，我安排被告去公证处公证保全了原告朋友圈与涉案专利相关的内容。之后我们展开了针对现有设计抗辩证据的进一步检索，但是未能找到其他有效的现有设计抗辩的证据，该案能否胜诉就取决了微信朋友圈的公开能否构成专利法意义上的公开。
专利法中对现有设计的定义是指在专利申请日之前为公众所知的设计，即现有设计必须是向不特定对象公开的，其处于任何人想获得即能够获得的状态。通过案例检索，我们检索到了甘志勇诉欧墨门市部外观设计专利权一案，广东省高级人民法院在该案的二审判决书中指出“微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅限于该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中，被告无法证明微信朋友圈的内容在发布时，其当时朋友圈权限为向所有朋友开放。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，该朋友圈发布的图片不能够作为现有设计的对比文件”。虽然该生效判决书对本案存在不利的影响，但是通过分析我们认为本案中微信朋友圈公开的内容能够作为现有设计的对比文件，理由如下：
首先，本案中朋友圈中公开的内容为与涉案专利的设计完全相同的产品的多个角度的图片，其中配有“又一款经典之作，需要样品的速度！”。这表明原告在发布该内容时是意图进行广泛宣传从而获得商业机会，在此情况下，原告必然不会在发布该内容时来限制其好友获取该信息。所以，可以认定其在发布该朋友圈内容时并未通过设置而使得部分或者全部好友无法阅读其朋友圈信息。
其次，专利法意义上的公开并不是指具体某一个人一定能够获得该设计或者方案，而是指存在合法获得的可能性。而朋友圈的公开就意味着不特定的人有合法获得该设计或者技术方案的可能性。只要朋友圈的发布者未对其所发布的内容的阅读权限设限，那么任何人都有合法获得朋友圈所公开的内容的可能性。
再者，某一个设计或者方案对所有的网络用户直接公开当然构成专利法意义上的公开。某一个设计或者方案并没有对所有的网络用户直接公开，而是间接公开，这也构成专利法意义上的公开。而微信朋友圈上公开即为对所有的网络用户的间接公开，虽然非微信好友不能够直接获得微信朋友圈上公开的内容，但是非微信好友可以通过该微信朋友圈的发布者的好友来获得该内容，或者通过加盖内容的发布者未好友来获得该内容。所以这种间接的公开也属于专利法意义上的公开。
通过上诉分析，我们认为本案的现有设计抗辩能够成立。两案开庭审理，我方重点陈述了现有设计抗辩证据并且详细论述了现有设计抗辩能够成立的理由。通过法庭调查和双方辩论，庭后，原告撤回两案起诉，两案获得胜诉。