用人单位主张违约金是否需要证明实际损失？

一、问题的提出
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”那么，用人单位向劳动者主张竞业限制违约金，是否还需要举证证明相应的损失呢？司法实践中，对此存在较大的争议，主要存在三种观点。第一种观点是：用人单位主张违约金须以证明实际损失为前提；第二种观点是：用人单位主张违约金不以证明实际损失为前提；第三种观点是：实际损失未能证明作为违约金酌减依据。
鉴于此，笔者拟通过司法实践案例对该问题进行阐述和分析，为用人单位在处理该问题提供一定的建议。
二、典型案例
（一）（2018）苏05民终4107号
江苏省苏州市中级人民法院认为：
“首先，关于竞业限制义务，海天公司的《员工手册》中明确规定“单位员工有上述利益冲突的行为给单位带来损失的，应当支付违约金10万元，如上述行为给单位带来损失超过10万元的，应当按实际损失进行赔偿”，可见，海天公司向劳动者主张竞业限制违约金的前提是劳动者的违规行为给单位造成了损失，但本案中，海天公司未能就此举证证明，故其主张本院不予支持。”
（二）（2015）三中民终字第10641号
北京市第三中级人民法院认为：
“周子敬应当遵守竞业限制义务，周子敬就职、自办与华兴公司存在竞争关系的艾普拉斯公司，该行为违反了双方竞业限制约定，周子敬应当依约向华兴公司承担违约责任。周子敬关于其没有从事竞业限制行为的答辩意见，没有事实依据，本院不予支持。一审法院认定华兴公司的证据不足以证明艾普拉斯公司与华兴公司存在竞争关系，属于认定事实错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》、《保密及不竞争协议》均未将违反竞业限制行为造成用人单位损失，作为承担违约责任的要件。一审法院要求华兴公司证明，周子敬利用竞争关系给华兴公司造成的损失，属于适用法律错误，本院予以纠正。因双方竞业限制期限已过，周子敬无需继续履行竞业限制义务。”
（三）（2020）粤01民终14754号
广东省广州市中级人民法院认为：
“关于杨建明应否支付违反竞业限制义务违约金及《竞业限制协议》约定的违约金应否调整问题。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方在《竞业限制协议》中明确约定了竞业限制义务、竞业限制期限及违反竞业限制义务的违约责任，杨建明对违反《竞业限制协议》约定产生的法律后果应有合理的预期，但杨建明仍违反竞业限制义务，主观上存在过错，应当承担相应的违约责任，向晓陪优公司支付违反竞业限制约定的违约金。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《竞业限制协议》虽约定违约金为劳动者离职前一年工资收入的10倍，但杨建明离职前12个月的工资收入为111404.27元，晓陪优公司在杨建明离职后向其支付了竞业限制补偿金合计17976.99元，晓陪优公司提供的证据不足以证明杨建明因违约行为获得高额收益，晓陪优公司也未能举证证明杨建明的违约行为给晓陪优公司造成的实际损失。因此，综合考虑用人单位支付的经济补偿金数额、劳动者的工资收入水平、劳动者的主观过错程度及给用人单位造成的损害等因素，原审法院认为双方约定的竞业限制补偿金的数额与竞业限制违约金的数额失衡，对竞业限制违约金数额进行酌减，将违约金调整为劳动者离职前一年工资收入的1倍，属于一审法院的自由裁量范畴，未明显过高或过低，本院对此予以维持。杨建明及晓陪优公司关于违约金调整的意见，理由不成立，本院不予采纳。”
三、律师评析
就上述判例来看，关于“用人单位主张违约金是否需要证明实际损失”的问题，司法实践中存在三种不同的观点。一种观点是：用人单位主张违约金须以证明实际损失为前提；另外一种观点是：用人单位主张违约金不以证明实际损失为前提；还有一种观点是：实际损失未能证明作为违约金酌减依据。笔者支持第二种观点，但如果约定的违约金过高，劳动者可以举证证明违约金过分高于用人单位的实际损失来请求人民法院或者仲裁机构予以调减。理由如下：
首先，我国《劳动合同法》第二十三条规定了竞业限制违约金，但第九十条又规定了损害赔偿。如果用人单位主张竞业限制违约金的前提必须以证明实际损失为前提，那么竞业限制违约金就与损害赔偿没有区别了。另外，如果要求将劳动者竞业行为对用人单位造成的实际损失为前提，将会使上述两个条文在司法实践中适用出现混乱。此外，我国竞业限制制度也规定了用人单位支付竞业限制补偿金的制度，如果需要用人单位举证证明劳动者竞业行为所造成的损失，在无法举证的情况下，对用人单位是极其不公平的，用人单位的利益无法得到保障。因此，依据公平原则，法律也应当将用人单位的利益加以考虑。
其次，竞业限制违约金设立的目的并非只是为了维护用人单位的利益，也并非是将用人单位的利益凌驾于劳动者之上，恰恰是为了平衡双方的利益。在用人单位以履行竞业限制协议中约定的义务的情况下，如果劳动者违反了竞业限制协议约定的竞业义务，就应当对自己的行为负责。如果将实际损失的举证责任划分给用人单位，那么实际上就减少了劳动者的违约成本，劳动者可能在衡量违约成本以及违约利益之后，就会更倾向于实施违约行为，这显然是违背了竞业限制制度的立法目的的。
此外，以德国、法国为代表的大陆法系，以及以英国、美国为代表的英美法系，还有我国的台湾地区，都倾向于用人单位主张违约金不以证明实际损失为前提，其目的也是更好的平衡劳资双方的利益，建议我国立法机关在对竞业限制制度进行修改时可进行参考。
再次，竞业限制协议大多是在在劳动关系存续期间签订的，用人单位凭借自身的强势地位，与劳动者约定的竞业限制违约金过高，如何处理呢？笔者认为，劳动者可以申请人民法院或者仲裁机构对违约金予以调减，但此时的举证责任应当由劳动者承担，具体来说，就是劳动者应当证明违约金严重高于所造成的损失。若违约金约定的是具体的数额，那么劳动者应当提供实际损失计算基础的证据，而用人单位可以举反证证明违约金数额不超过实际损失。若违约金约定的是计算方式，那么劳动者应当对相应的变量数据进行举证证明。
综上所述，用人单位主张违约金不以证明实际损失为前提，如果约定的违约金过高，劳动者可以举证证明违约金过分高于用人单位的实际损失来请求人民法院或者仲裁机构予以调减。
四、律师建议
结合上述案例和司法观点，对用人单位在处理该问题时提出以下建议：首先，用人单位需要在竞业限制协议中明确与劳动者约定违约金的性质，即惩罚性违约金。其次，还需要在竞业限制协议中约定，如果发生纠纷，用人单位不再需要举证证明相应的实际损失。最后，一旦进入到诉讼或者仲裁程序，用人单位还需要尽可能的收集自身所遭受损失的相关证据，例如：市场方面的损失、人力资源方面的损失等等。