开源许可证的法律属性界定（中）：美国篇

重点导读
纵观IT行业的发展，开源软件已经形成了推进行业不停进步的巨大力量。据相关数据平台统计，全球90%以上的云服务器操作系统、80%以上的移动操作系统都基于开源软件，开源软件也渗透到我国关键信息基础设施和软件开发之中，并应用于企业的方方面面，我国成为了全球开源的智库高地。
开源即开放源代码（Open Source Code），也称为源代码公开，指的是一种软件发布模式。
开源软件使用方违反开源许可证是构成合同违约还是侵权，对于这一问题，目前各国法律或法院没有一致的规定或达成一致的见解。合同和侵权之分在法律上具有重要意义。合同的违约救济和版权的侵权救济有着诸多不同，比如诉讼主体适格、举证责任、行为保全等禁令的适用、判赔额的确定、律师费的分担等。
基于团队在开源软件合规治理的丰富经验，我们将通过《开源许可证的法律属性界定（系列文章）》来分析这个问题。
‍
本期：开源许可证的法律属性界定（中）：美国篇
往期：开源许可证的法律属性界定（上）：德国篇
预告：开源许可证的法律属性界定（下）：中国篇
★ 美国篇 ★
美国对开源软件许可证的法律界定和典型案例评述
作为英美法系国家代表的美国，近年来关于开源软件的诉讼可谓是层出不穷，虽然早期此类案件多以和解结案，相关法院也回避了对GPL等开源协议效力的审查。但现今以法院判决结案的类案中，法院往往会对开源软件许可证条款进行了法律审查，并明确了许可证在美国法域内的法律效力，使得GPL协议相关的法律问题得到了较为清晰的界定。
比较典型的案件主要有三个：第一个案件是早期比较著名的关于开源软件的诉讼，可以说具有开创意义；第二个案件是一个关于开源软件组件Busybox（一套在嵌入式系统中使用的轻量级Unix实用工具）的案件群，里面牵涉了许多公司，头绪纷繁，但是解决之道却大同小异，具有很强的现实指导意义；第三个案件是美国开源软件诉讼史上一个关键性的转折点，由此确立了开源软件许可证的法律性质，澄清了人们对于开源软件许可证法律效力的误解，为开源软件的后续发展扫清了法律障碍。
（1）案例一：My SQL AB v. Progress Software & Nusphere Corp
2000年6月，位于瑞典的MySQL AB公司与位于美国马萨诸塞州的Nusphere公司签订了一份临时协议，根据该协议，Nusphere公司获得授权分销MySQL并为My SQL数据库提供相关的数据管理服务，同时后者需支付给前者250万美元的费用。2000年8月，双方终止了该临时协议。数月后，Nusphere将mysql.org注册为域名，但是拒绝转让该域名给MySQL AB。
2001年6月，Nusphere和Progress向法院提起诉讼，控告MySQL AB违反合同，不正当地干涉第三方合同关系以及不正当竞争。同年7月，MySQL AB向美国马萨诸塞州波士顿法院提起反诉，控告Nusphere和Progress侵犯其商标权，违反临时协议，不遵守GPL许可，以及不正当竞争和欺骗性交易行为。
在双方起诉阶段，自由软件基金会为此发表一份声明，认为Nusphere因为违反了GPL许可证，所以失去了分销MySQL的资质。2002年11月，争议双方就相关法律问题达成了庭外和解，Nusphere表示愿意遵守GPL许可证。
本案的焦点问题在于：不公开源代码是否违反了GPL协议，以及GPL协议的法律效力。对于第一个问题，审判中Eben Morgen在其专家证言指出，不公开源代码明显违反了GPL规则；针对第二个问题，主审法官虽然做出了初步禁令，实际上却回避了对GPL协议效力的法律审查。尽管主审法官在事实上倾向支持GPL许可证具有约束力且可以强制执行，但本案中GPL的相关法律问题并没有得到澄清。
（2）案例二：Busy Box系列案
此系列案是由软件自由法律中心（Software Freedom Law Center，以下简称SFLC）基于Busy Box软件发起的捍卫GPL协议的关联诉讼，涉案被告公司分别为数字视频创新解决方案供应商Monsoon Multimedia公司、Wi Fi 生产制造商Xterasys公司、车载天线生产商High-Gain Antenna公司和美国最大的有线通信和移动通信提供商Verizon Communications公司。
①Busy Box系列案之一：SFLC v. Monsoon Multimedia
据SFLC称，本案是美国境内第一宗为了强制执行开源软件许可证而提起诉讼的案例。SFLC以Busy Box两名原创者Erik Andersen和Rob Landley代表的身份对Monsoon公司提起了诉讼。原告方声称，即使其向被告方再三申请，Monsoon公司也拒不公开其源代码。原告方认为Monsoon公司既然依据GPL协议使用了Busy Box，那么使用了该开源软件的软件发布者就应该按照该许可证要求公开自己的源代码。如果不这样做，就被认为是侵犯版权。
此案之所以受到密切关注，原因就是大家都想见证GPL协议的法律效力到底如何。如果法庭判决GPL协议是一份合同，这对开源社区来说将会是一次沉重打击，因为违反合同的补救措施一般就是赔偿损失。但是对于不收取软件费用的原告来说，基本上没有什么损失，所以说这种补救措施效果相当有限。如果法庭判决GPL协议是一种许可证，那么被告将被指控侵犯版权，原告有权要求赔偿并向法庭申请处以被告禁令。
Monsoon Multimedia公司在被起诉后发表了一份声明中，在该声明中承认了其违反GPL协议的事实，公司正在与SFLC一方协商庭外和解。声明中还承诺按GPL协议的要求公开经其修改的Busy Box源代码，并在今后完全遵守所有的开源软件许可协议。至此该案告一段落，但最为关键的问题，即GPL规则的法律性质仍然没有得到澄清。
②Busy Box系列案之二：SFLC v. Xterasys & High-Gain Antenna
就在High-Gain Antenna的案件正在审理中时，Xterasys已经向SFLC表示妥协，同意按照GPL协议将软件源代码在其公司网站站点上发布。SFLC则在对方遵守GPL协议的情况下，授予Xterasys所有的权利去分发Busy Box软件。此外，Xterasys公司还专门委派一个监督开源软件使用情况的工作人员，以确保公司严格遵守GPL协议。在处理完该项争端之后，Xterasys向每一位顾客宣告了他们享有复制Busy Box源代码的权利，并给予了原告方一定的赔偿。
不久之后，SFLC和High-Gain Antenna公司联合发布声明，High-Gain Antenna公司将遵守GPL协议，公开他们相关产品的源代码，同时，SFLC将撤销对该公司GPL协议的相关版权诉讼。在这次发布的声明中，High-Gain Antenna公司将其旗下几款采用Busy Box代码的Wi Fi设备源代码公开，并且指派专门的开源工作人员，以确保公司严格遵守GPL协议。同时，Busy Box的作者也获得了相关经济上的补偿。
上述两个案件双方都采取了庭外和解的方式，虽然GPL协议的法律性质到此还是一个未知数，但是这并不是说GPL协议没有法律约束力。相反，由于被告对于诉讼结果了然于胸，明白如果双方僵持到最后，处于不利地位的一定是他们，所以愿意采用庭外和解的方式。一来可以减少诉讼成本，无论是从时间上还是金钱上；二来能够树立公司尊重开源社区的形象，毕竟公司产品以后还要和开源软件发生千丝万缕的联系，需要为后续产品开发和业务的拓展铺平道路。
③Busy Box系列案之三：SFLC v. Verizon Communications
本案中，SFLC指控Verizon公司宽带服务使用的路由器侵犯了GPL协议。SFLC称，Verizon公司在其使用由Actiontec Electronics制造的无线路由器中使用了Busy Box代码，但没有根据GPL协议的要求向客户提供Busy Box的源代码。
按照GPL协议要求，作为Busy Box的经销商，Actiontec Electronics和Verizon Communications公司都有义务遵守GPL协议。当Actiontec向Verizon公司提供产品时，Actiontec公司即需要遵循这一义务；当Verizon公司向客户发布产品时，Verizon公司也有义务遵守GPL协议。即使Actiontec公司在向Verizon提供产品时履行了GPL协议的义务，并不意味着Verizon在向客户发布产品时就可以免除该项义务。
SFLC在与Actiontec公司接触后，公司很快作出了回应，而Verizon公司却迟迟没有任何响应。最终，Verizon公司一位发言人出来表示，公司已得知这一案件的存在，目前这一问题正在得到解决，他们将会把它提交给负责任的第三方厂商。虽然Verizon公司似乎从未把SFLC放在眼里，逃避其应当承担的责任，并且企图将责任归咎于产品供应商，但Verizon公司最后还是选择了与SFLC达成庭外和解。
通过以上几个案例可以看出，聪明的厂商最后都采取了同样的方式来解决这一类纠纷，那就是和SFLC合作。因为此类案件拖的时间越长，被告方就越吃亏，更关键的是，开源社区的成员将很有可能不再尊重他们，这将导致其日后在使用开源软件的问题上会陷于尴尬的境地。
（3）案例三：Jacobsen v. Katzer
Jacobsen在开源网站Source Forge上建立了一个叫做JMRI的开源项目，这是一个开源的铁路布局模拟控制系统，于2001年5月7日正式运行。2002年4月17日，Katzer向美国政府申请了一项涉及到一个铁路数字控制模拟系统的专利，并成功通过获得专利权。2006年，Katzer致信Robert Jacobsen，称其JMRI软件侵犯了他所拥有的专利权，因为使用了其专利中描述的思想方法，于是便要求对方修改这个项目，以避免进一步侵犯其专利。旧金山联邦地区法院驳回了原告的诉求，但是美国联邦上诉法院在判决中却支持了原告方的请求，认为违反开源软件协议的行为就是侵权行为。
这个判决结果在开源社区引起了巨大的轰动，因为这是第一次正式在法律上宣示开源软件许可证在美国是一份著作权协议，违反协议就是侵权行为。众所周知，美国是一个判例法国家，以后类似案件要求法官参照此判决来裁决案件。可以预见到的是，此先例一开，其影响力是不可估量的，那些将开源软件改头换面包装成私有软件的公司就需要小心谨慎处理这方面的法律问题，毕竟以前他们认为违反开源软件许可证并不是一件得失攸关的事。
通常公司认为，既然是开源软件，允许人们自由使用，就不存在侵权风险。即使违反了开源软件许可证，顶多只能算是违反了一项“经济合同”，解决经济合同纠纷，根据“谁主张，谁举证”的原则，对方要起诉并追究责任，麻烦且费时，往往得不偿失。
但是现在，如果他们违反了某项开源软件许可证，对方到法院起诉，只要有证据，法院就可以直接发出禁令，禁止他们的经营活动，而不仅仅是罚款了事。这样一来，他们面临着两种选择，要么将开源软件从商业化的产品中剔除出去，要么老老实实地按照开源软件许可证的规定向外界公开源代码，并允许其他人享有自由复制、修改和传播的权利。
作为英美法系代表国家之一的美国，真正认定违反开源软件许可证的行为是侵权行为是在Jacobsen v. Katzer一案中确立的。在这之前，法院都还没有对开源软件许可证的法律性质给出过一个清晰的定位，事实上该类案件往往都以庭外和解方式结案，法官们也回避了对开源软件许可证进行司法审查。因此可以看出的是，不同的法官对于此问题存在着不同的见解。
但是Jacobsen v. Katzer一案联邦上诉法院的判决中，违反开源软件许可证的行为首次被定性为侵权行为，而不再是一般意义上的违约行为。如果对开源软件进行引用、修改、二次开发并重新发布，而不遵守其许可证，拒绝公开程序源代码，没有将许可证条款附于经营性的产品中的行为，都将判定为侵权行为。被侵权人可以向法院申请禁令，从而获得比较可靠而又有效的法律救济。对于侵权人而言，法律约束力会大大加强，他们会考量违法成本与实际收益的关系，从而自觉遵守开源软件许可证。
其实，无论是发生在美国或德国的诉讼，其目的只有一个：希望开源软件可以被他人依照游戏规则来运用，而要达到这个目的的前提要件是，他人必须了解游戏规则。提起诉讼只是一种手段，用来迫使有关方面主动了解游戏规则。