房屋有抵押，租客或买家如何预防交易风险？

笔者近期接触到不少涉抵押的房屋租赁或出售纠纷，发现大众在租赁或购买涉抵押的房屋时不够谨慎，对合同制作把关不严。本篇文章主要就租赁或买卖有抵押的房屋时应尽的审慎义务进行探讨。
租赁抵押房屋
由于房地产登记部门目前严格限制非产权人拉取产调的权限，所以在租赁房屋时租客自身无法拉取产调，而且很多租客也轻视拉取产调的行为，为后续纠纷埋下重大隐患。对租客来说最大的风险就是租赁期间房屋易主，虽然法律规定了买卖不破租赁的原则，但是该原则却有例外，那就是查封后不得出租以及先抵押后租赁的，租客不受买卖不破租赁原则的保护所以，根据我国法律规定，抵押、查封、租赁之间可以任意排列组合，最后的法律结果截然不同。（图一）

（图一）
有这样一个真实案例，某规模较大的企业基于扩大经营的考虑，在本市租赁了五层楼作为新的经营场所。在花费了七百多万装修款之后，法院在租赁房门口贴了拍卖公告，此时该企业才得知原来房屋早已被法院查封。由于属于上图第一种情形，所以企业向执行法院提起案外人执行异议之诉主张带租拍的请求被依法驳回，此时租客只能转为要求解除合同并退还租金赔偿损失。但是房东债务累累，企业即便胜诉，最后能追回多少损失仍是未知数，更何况因影响经营而发生的巨大经营损失属于不可预知的收益，法院一般也不会支持。原本在租赁之初租客要求房东提供一份产调就能避免的巨坑，就因为租客的大意而深陷纠纷。
上述案例是先查封再租赁的，尚属简单干脆的结果，还有一种情况会让租客更举棋不定，那就是图中的第二种情况。根据最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其去除后进行拍卖”。根据该条规定，租客租赁有抵押的房产，在租赁过程中遇到司法查封的，租客的租赁权是否在执行中受到保护，取决于法院或抵押权人的一念之间。有些租客因为租金支付模式的关系或者关系到是否重新装修等后续经营决策问题时，如果追加投入，投入覆盖的经营期内的利益可能无法得到保护；但如果不继续追加，起诉解除合同，对审判法官而言，辩论终结前如果执行法官尚未启动拍卖，尚未明确是否去租赁拍卖的话，租客主张合同无法继续履行的请求恐难支持。更有甚者，在未来结果尚未明晰的情况下，租客就擅自停付租金，那可能最后会演变成租客违约而导致合同被解除，此时租客不仅会面临保证金没收、承担违约金的法律后果，装修投入也将全部损失。因此，如果租客在租赁房屋时遇到存有抵押的，就需要专业律师介入，对合同进行精心设计，确保租客能及时止损，合法退租。
购买抵押房屋
购买二手房时遇到房产上存有抵押的情况更为普遍，较为常见的纠纷是购房者先前支付的首期购房款，出卖人并未用于偿还银行贷款而是挪作他用，买家如果想继续履行合同，还需要提供一笔资金用于贷款偿还。如果尚未支付的自筹购房款仍能覆盖贷款金额的，尚属侥幸，但是在再行支付购房款之前必须确认贷款已经偿还；如果尚未支付的自筹购房款不足以覆盖贷款的，买家则需要承担额外的资金成本方能继续交易，额外承担的金额买家可以向卖家追偿，但执行是否顺利不得而知。因此，为了避免这种纠纷，买家与卖家相约共同去银行偿还贷款是比较稳妥的措施。
上述纠纷尚属常见问题，但还有一种纠纷让人防不胜防（图二，据真实案例改编）。


（图二）
如上图，有抵押的房屋出卖人对外还负有普通债权，普通债权人即便起诉保全了房屋，拍卖后的房价款也是优先用于偿还优先债权。所以出卖人可能和其他债权人联合做局——债权人给出卖人一定的时间将房屋对外出售而先不起诉保全房屋，出卖人将房屋对外出售。此时即便买受人尽到审慎义务，拉取产调，产调信息也会显示房屋处于未查封状态。出卖人用买受人的购房款偿还抵押债权，并收取大部分购房款之后，将交易进度告知债权人，债权人在房屋交房前查封房屋。如此，根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，由于法院查封时买受人尚未合法占有房屋，故买受人得以排除执行的物权期待权不成立。届时，买受人只能通过起诉解除合同的方式追索已经支付的购房款，但很可能出卖人财产已经被法院多轮查封，追索购房款的道路万般艰难。
为了避免这样的陷阱，买受人在购买有抵押的房屋时需要精心设计合同条款，笔者建议：
1、尽早合法占有房屋；
2、交房当日再拉一次产调；
3、拒绝现金交付；
4、按约及时办理过户手续；
5、全款买房的优惠幅度不能高于市场价三成；
6、一旦涉诉，在申请排除执行的同时，起诉继续履行房屋买卖合同并申请保全房屋。
有很多人存在一个认识误区，即认为租赁或买卖房屋有中介人员的参与，中介人员会确保交易的顺利进行，其实大错特错！房地产中介的门槛并不高，即便是大牌的中介机构，其人员素养也参差不齐，很多中介从业者对相关法律的理解并不到位。此外，中介的职能是撮合交易达成，只要双方签约，即便最终交易无法履行完毕，中介亦可收取一部分费用。而对房地产律师而言，你是否决定签约购房与其无关，但他对你这项交易中存在的风险负责，这也是复杂交易中需要引入律师的关键。