违约金和损失赔偿能否同时主张的司法裁判规则系列2--上海篇

纠纷溯源
违约责任制度作为合同中必不可少的一项重要内容，约束着合同双方严格履行己方义务，合同双方可以通过违约制度增加相对方的违约成本，从而避免相对方在利益驱使下作出违反合同约定的不诚信行为。
《合同法》第一百零七条规定了主要的三种违约责任承担方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。此外，还有一种非常重要、也是实践中最常见的违约责任承担方式——违约金。关于违约责任的承担方式，合同当事人经常在合同纠纷中遇到的问题便是：如何在诉讼中列明诉讼请求才能最大程度弥补违约造成的损失？违约金和损失赔偿到底能否同时主张？
从法律规定来看，《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”； 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条作了明确规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。从这两条法律规定的表述来看，违约金和损失赔偿应该是不能同时主张的。
从理论上看分析，我国坚持的是“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则。一般而言，所有的合同适用的都是补偿性违约金，因而与惩罚性赔偿不可兼得。当然，法律也未明文禁止当事人在合同中约定惩罚性违约金，但是在未特殊说明或约定的情况下，应推定违约金的性质为补偿性违约金。
司法实践中对于违约金和损失赔偿能否同时主张的问题，不同法院、不同法官的裁判结果各异。导致裁判结果不同的原因主要有以下两点：第一、当事人在合同中的约定。合同是否约定违约金和损失赔偿、如何进行约定、合同的性质，都会影响到裁判的结果；第二、法官对这一问题理解的差异。部分法官侧重于尊重合同当事人的意思自治，如果合同明确约定了违约责任的承担方式，且守约方的主张不存在显示公允之处，则法院一般会予以支持；也有部分法官坚持“损失填补原则”，如果支持守约方的其中一项主张已足以弥补其因违约遭受的损失，则对其他违约主张不再予以支持。
本篇文章总结的司法裁判规则是依据合同对于违约金、损失赔偿的不同约定类型进行分类的。
1、既约定违约金又约定损失赔偿
【裁判规则】
如果当事人在合同中约定了违约金的同时还约定了损失赔偿，此时守约方同时主张违约金和损失赔偿，法院均予以支持的概率比较高。
【司法案例】
案例一：建设工程施工合同中当事人既约定违约金，又约定损失赔偿，法院均予以支持——A集团有限公司与上海B大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案((2012)沪高民一(民)终字第28号)
判决摘要：本合同通用条款第26.5条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人承担本合同专用条款约定的违约金。如造成承包人经济损失的应赔偿承包人的全部经济损失（直接和间接损失）……综上所述，B公司应承担的停窝工损失为45,000＋2,166,925＋434,089＝2,646,014元……关于B公司迟延支付工程进度款的违约金，A集团原主张合同总价的2％即108.89万元，诉讼中变更为89.46万元，B公司对此违约金数额予以确认，故双方已不存在争议，应予以认定。
案例二：货运代理合同中当事人既主张违约金又主张损失赔偿，法院认为这两项均构成守约方的损失，故均予以支持——A进出口有限公司与上海B船务有限公司货运代理合同纠纷上诉案（(2011)沪高民四(海)终字第23号）
判决摘要：本案中，涉案货款人民币219,600元，货物运费人民币14,400元，公证证据保全费人民币800元，住宿费人民币1,204元，二审委托检验费人民币1,400元，公证机关取样检验费用人民币4,900元，计人民币242,304元，上述费用是A公司货物全损和保全证据、检验货物所产生的经济损失，应予支持。此外，涉案货物是出口货物，如果出运环节发生问题导致不能出运，外贸合同不能履行必然承担违约赔偿责任，B公司应该知道该违约损失的存在。但A公司以合同总的货款而不是未履行部分的货款的30％支付的违约金明显过高，故本院酌定A公司对外贸合同中未履行部分的货款人民币219,600元的10％，即人民币21,960元为A公司的经济损失。以上二项合计人民币264,264元，系A公司在本案中所遭受的经济损失，B公司应予赔付。
案例三：房屋租赁合同中约定了逾期付款违约金和迟延还房的损失赔偿，法院在调整损失赔偿数额的基础上均予以支持——上海A餐饮管理有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案（(2017)沪01民终12278号）
判决摘要：合同约定：如乙方（A公司）违反合同约定，未按时支付任何应付款项……乙方按应付款项千分之一/日的比例支付逾期违约金……若乙方未按时交还该房屋，则应赔偿甲方（B公司）因此而遭受的一切损失（包括但不限于甲方因延迟向新租户交付该房屋的违约金、中介费、律师费以及该房屋占用费等）。房屋占用费按当时日租金的两倍标准计算……关于合同解除的违约责任问题，双方租赁合同对于租金标准、支付期间、违约责任等均有明确约定，A公司自2015年7月起欠付租金，已构成违约，应承担相应的违约责任。B公司通知A公司解除合同并收回房屋，符合双方合同约定。因A公司在B公司通知解除合同后并未及时腾空并搬离租赁房屋，故B公司要求A公司支付占用期间的房屋使用费，亦符合合同约定。
案例四：房屋买卖合同中约定了违约金和赔偿金，守约方此外还另行主张实际损失，法院在酌情裁量实际损失金额的基础上，对三项主张均予以支持——翁某诉姚某房屋买卖合同纠纷上诉案（(2017)沪01民终14612号）
判决摘要：合同约定：甲方未按照本合同及各项附件等约定履行的，每逾期一日需向乙方支付总房价款万分之二的赔偿金，并应继续履行……甲方未按照本合同及各项附件等约定履行的……视为甲方违约，乙方有权单方解除本合同，应当通知甲方，甲方除需支付十个工作日的赔偿金（按总房价款万分之二每日计）外，还需向乙方支付相当于总房价款20%的违约金……系争房屋买卖合同因翁某违约而解除，姚某认为上述赔偿金及违约金低于因翁某违约造成损失，故申请对系争房屋市场价值进行评估，要求赔偿系争房屋的差价损失……法院以姚某实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、翁某的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则，姚立要求翁某支付违约金、赔偿金及实际损失之诉请，理由充分，法院予以支持，但具体金额由法院酌情判处。
案例五：承揽合同中约定了逾期付款违约金和单方解除合同的赔偿金，法院均予以支持——重庆A物业管理有限公司诉上海B电梯安装维修有限公司承揽合同纠纷上诉案（(2017)沪01民终7033号）
判决摘要：合同约定：逾期付款的，应向对方支付违约金，按合同总金额的千分之五计算……任何一方在合同期满前单方解除合同，则应向另一方加付总金额的20%作为损失赔偿……合同解除时，B电梯公司已经按约为A物业公司指定的电梯提供了23个月的维修保养服务。故A物业公司理应履行尚欠的36,000元的付款义务。A物业公司未按约履行合同解除前的维保款支付义务的，B电梯公司有权要求其承担相应的违约责任，B电梯公司自愿自维保合同解除之次日起，并调整为按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，并无不当，一审法院予以支持。同时，定作人解除合同给承揽人造成损失的应当赔偿，B电梯公司不存在违约行为，A物业公司以此理由拒绝赔偿损失于法无据，但结合双方对于维保合同的履行情况，维保合同中约定的提前解约赔偿金明显过高，故一审法院综合考虑，酌定解约赔偿金为3,600元。
2、约定了违约金和其他性质的“补偿金”
【裁判规则】
如果当事人在合同中除约定违约金之外，还约定了其他形式的“补偿金”，法院应结合合同约定以及双方当事人的履约情况对“补偿金”的性质作出认定，并在此基础上判断守约方是否有权同时主张违约金和“补偿金”。
【司法案例】
案例一：房屋预售合同中约定逾期交房须支付违约金，房屋存在质量问题须按修复费的0.1倍给予补偿，法院认定该“补偿金”与违约责任认定属于不同法律性质，守约方可以同时主张——上海A置业有限公司诉徐某新商品房预售合同纠纷上诉案（(2018)沪01民终3586号）
判决摘要：该合同第十二条约定，A公司如未在合同第十一条约定期限内将该房屋交付徐某新、施某、徐某婧，应当向徐某新、施某、徐某婧支付违约金，违约金按徐某新、施某、徐某婧已支付的房价款日万分之三计算，违约金自合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。该合同第二十二条约定，A公司交付该房屋有其他工程质量问题的，徐某新、施某、徐某婧在保修期内有权要求A公司除免费修复外，还须按照修复费的0.1倍给予补偿……修复补偿款系为完成合同义务而争取的补救措施，与违约责任认定属于不同法律性质，故上诉人认为修复补偿款与逾期交房违约金系重复主张，缺乏依据，本院不予支持。
3、当事人实际损失超过违约金数额，法院如何处理？
【裁判规则】
守约方主张实际损失超过违约金数额的，应由守约方承担举证责任。若守约方未能充分证明遭受的损失超过违约金数额的，则法院一般以违约金数额作为损失范围；若守约方能证明遭受的实际损失超过违约金数额的，则法院可能酌情对守约方主张的损失赔偿金额予以支持，也有可能酌情提高违约金数额以弥补守约方的损失。
【司法案例】
案例一：合同约定“违约金不足以赔偿的按实际损失承担责任”，由于守约方未能充分就实际损失进行举证，法院判决以违约金作为赔偿范围——A港务工程有限公司与B港口工程有限公司合同纠纷上诉案（(2015)沪高民四(海)终字第89号）
判决摘要：A公司与B公司已在合同的第八-5款约定，违约方承担不低于合同总价百分之十的违约金，即1350000元，不足以赔偿的按实际损失承担责任。B公司对合同约定的违约金应当知晓，A公司未充分证明其遭受的实际损失超过约定的违约金。一审法院认为，应以合同约定的违约金作为B公司单方撤船行为应当赔偿A公司的损失范围。
案例二：当事人仅在合同中约定违约金，但是违约金不足以弥补实际损失，法院对当事人主张的损失赔偿酌情予以认定——竺某诉上海A装潢有限公司装饰装修合同纠纷上诉案（(2018)沪01民终2666号）
判决摘要：合同约定：因乙方（A公司）原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方30元……关于违约金及租金损失的问题，上诉人要求被上诉人以每日30元标准支付违约金具有合同依据，应予支持。另，根据合同法相关规定，在违约金不足以弥补实际损失时，上诉人可以要求调高违约金或另行主张损失，但应以实际损失金额为限，故一审法院在支持违约金的同时，酌情支持了部分租金损失，以弥补上诉人合理的实际损失，于法有据，本院予以支持。
案例三：当事人仅在合同中约定违约金，但是违约金不足以弥补实际损失，法院酌情提高违约金数额——胡某诉征某房屋租赁合同纠纷上诉案（(2018)沪01民终1308号）
判决摘要：合同约定：甲乙双方任何一方中途终止合同，赔偿对方一个月房租……本案中，征某同时主张了一个月租金标准的违约金及损失赔偿，且主张的损失远高于约定违约金，一审法院依法以征某实际损失为据，调高违约金数额。
律师支招
从本司法裁判规则系列援引的诸多案例可以看出，虽然司法实践中对于守约方同时主张违约金和损失赔偿的裁判结果差异化非常明显，但我们依然可以总结出一些可以提高法院支持率的经验法则：
1、合同要同时约定违约金和损失赔偿
在进行案例检索的过程中，作者发现，只要是双方当事人在合同中约定了违约金和损失赔偿的，守约方同时主张违约金和损失赔偿，法院均予以支持的概率非常之高。
2、如何约定违约金和损失赔偿
从类型一的五个案例中不难看出，这五个案例中的合同有一个共同点：将违约金和损失赔偿约定分别适用于不同的违约情形。实践中很多当事人是在合同模板的基础上进行简单修改就直接拿来适用，这种合同往往比较笼统，违约条款大多形同虚设，甚至有的合同根本没有违约条款。以买卖合同为例，如果约定“甲方不履行合同项下的义务，须承担违约金，并赔偿乙方的一切损失”，这样的约定不仅增加了乙方对于损失的举证难度，而且法院一并支持违约金和损失赔偿的概率非常低。
正确做法如下
首先，将合同项下的义务分成若干个履约阶段或履约行为。例如，房屋买卖合同中对于买方而言，可以将卖方的履约行为分为交付房屋、办理所有权变更登记、其他附随义务；
其次，针对不同的履约阶段、履约行为制定不同的违约条款，分别适用定金、违约金、损失赔偿等。例如，迟延支付价款须承担违约金，每逾期一日须支付欠付价款万分之二的违约金。延迟十五日交付标的物须双倍返还定金或（并）支付相当于合同总价款10%的赔偿金；
最后，为避免合同履行陷入僵局，可以在法定解除权之外，再约定一个单方解除合同的条件，并给触发条件成就的违约行为设定违约责任。一旦条件成就，守约方有权单方解除合同，并要求违约方承担违约责任。例如，买受人支付任何一期价款逾期达十五日，出卖人有权单方解除合同并书面告知买受人，买受人应向出卖人支付相当于合同总价款20%的违约金，并赔偿因此给出卖人造成的一切损失（包括间接损失）。
律师点睛
第一、如果适用违约金和损失赔偿，尽量不要约定明确的数额，而是选择一种比较合理且能兼顾利益最大化的计算方式，同时也要考虑到这种计算方式的举证难度；
第二、在合同引言部分载明合同订立的目的，尤其是订立合同存在特殊目的（例如转售盈利）的。载明合同目的之后，有利于法院认定合同履行之后守约方可得利益的可预见性，特殊的合同目的可以作为守约方主张可得利益损失的依据。【合同法研22】