实际施工人能否向被挂靠人讨要工程款？

建设工程领域非法乱象频出，其中非法挂靠现象尤为严重。
许多没有资质的企业或个人承接工程后，为使工程形式上合法化借用有资质的企业名义参与工程招投标程序，但其承接工程的目的又是将工程再度转包或分包后赚取差价，由此造成工程层层转包、分包后工程质量无法保证，实际施工人讨要工程款困难等问题。
现本文对实际施工人在上述情形下能否直接向出借资质的被挂靠人讨要工程款进行分析。
01 实际施工人如何认定呢？
“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
观点来自：最高人民法院在《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》
02 实际施工人能否向被挂靠人主张工程价款？
在实践中多数观点认为被挂靠人不应当对工程价款承担责任，具体理由如下：
（一）被挂靠人应当承担相应的行政责任，而非对工程款承担付款责任
根据现有法律规定，出借资质的被挂靠人仅在工程存在质量问题且造成损失时才与挂靠人承担连带赔偿责任，在工程不存在质量问题的情形下挂靠人应当承担行政责任而非工程款付款责任。
观点来自：《建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、最高人民法院（2016）最高法民终361号民事判决书
（二）根据合同相对性原则，实际施工人无权直接向非合同相对方的被挂靠人主张工程款
合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提,坚持适用是原则、突破是例外。挂靠人承接工程后再将工程转包或分包的，其与实际施工人签订的转包或分包合同无法对被挂靠人产生法律约束力。虽然《建设工程司法解释》第二十六条为保护实际施工人权益，对合同相对性进行了突破，但该规定仅限于实际施工人向发包人主张工程价款的情形，被挂靠人非《建设工程司法解释》第二十六条规定的主体，故实际施工人无法向被挂靠人主张工程款。
观点来自：最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
（三）挂靠人以自己名义将工程再次转包或分包给实际施工人，被挂靠人不承担付款责任
关于被挂靠人是否对工程款承担付款责任，广东省高院的观点为若挂靠人是以被挂靠人名义将工程再次进行转包或者分包的，实际施工人基于对被挂靠人的信任与挂靠人签署建设工程施工合同的，此时被挂靠人应当承担责任。但若挂靠人是将工程以其自己的名义对外进行转包或分包的，此时被挂靠人不对实际施工人承担付款责任。
观点来自：《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条、最高人民法院第（2013）民申字第1538号民事裁定书——《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后,又将工程进行分包或转包,实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的,应区分情形处理:挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的,挂靠人承担付款责任。”
综上，非法挂靠情形下，如实际施工人与被挂靠人之间存在建设工程施工合同，则可依据合同要求被挂靠人承担工程付款责任，除此以外需要结合案件情况具体分析。