金融机构多重担保自主选择条款效力如何？

阅读提示
金融机构在提供融资时，在多重担保的情况下，通常会在担保合同中约定自主选择条款，例如“无论……无论……条款”。该条款是否属于格式条款？是否属于物权法第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”？通过中国建设银行股份有限公司大庆分行、曲凤海金融借款合同纠纷案等相关案例，笔者总结法院对此类自主选择条款争议的司法观点，并提供实务建议。
案件信息
中国建设银行股份有限公司大庆分行、曲凤海金融借款合同纠纷二审案，最高人民法院审理，案号为（2018）最高法民终966号
裁判要旨
就保证合同中的担保选择“无论……无论……条款”【即无论债权人对《贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉《贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在案涉《贷款合同》项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照约定在其担保范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议】，在没有特别约定且金融机构在签约时没有释明的情形下，不能够排除保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。金融机构解除抵押时未按照约定对还款来源进行有效控制的，客观上加大了各保证人承担责任的风险，保证人在金融机构放弃抵押优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。
并且，该条款的约定仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，且亦未明确涉及实现担保物权的内容，不能得出该条款已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，不能将保证合同中的上述约定理解为物权法第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。
案情概要
1．2013年6月19日，益海公司与建行大庆分行签订《固定资产贷款合同》，益海公司向建行大庆分行借款2亿元，借款期限自2013年6月24日至2016年6月23日，还款来源为项目销售收入。同时，双方签订了《人民币借款项目资金封闭管理协议》，约定益海公司在建行大庆分行开立账户作为益海公司在开发项目中资金归集和资金使用的指定封闭存款账户，益海公司承诺全部预售和销售收入进入上述指定存款账户进行管理，承诺该项目资金的支用全部在建行大庆分行监督下使用，包括归还建行大庆分行贷款本息。当案涉项目销售进度达到30%时，开始还款，销售率达到70%时，益海公司须清偿建行大庆分行全部贷款本息。
2．2013年6月19日，益海公司与建行大庆分行签订《抵押合同》，约定：为确保案涉《固定资产贷款合同》的履行，益海公司以项目所在的国有土地使用权及部分在建房屋提供抵押担保。无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉《固定资产贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，益海公司在案涉《固定资产贷款合同》项下的担保责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求益海公司依照约定在其担保范围内承担担保责任，益海公司将不提出任何异议。其后，就国有土地使用权抵押和在建房屋抵押分别办理了抵押登记。
3．2013年12月11日，建行大庆分行分别与项目公司股东及配偶施丽静等人签订《自然人保证合同》，由上述保证人为益海公司的案涉借款提供连带责任保证。无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉《固定资产贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，上述保证人在案涉《固定资产贷款合同》项下的保证责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求上述保证人依照约定在其保证范围内承担担保责任，上述保证人将不提出任何异议。
4．后建行大庆分行陆续对1256户抵押房产解除了抵押登记手续，益海公司对该部分房产进行了销售，但是，该部分款项并未按照案涉《人民币借款项目资金封闭管理协议》的约定存到指定存款账户用于清偿贷款本息。
5．2014年-2017年，益海公司仅偿还了部分借款本息，尚欠借款本金与利息。建行大庆分行要求施丽静等保证人承担保证责任。
裁判要点
在签订案涉贷款合同、保证合同时益海公司提供的抵押物，不仅作为益海公司到期不能偿还贷款的担保，其售房款亦为偿还贷款的资金来源，且应偿还的贷款数额与抵押房产的销售情况存在直接关联关系。虽然建行大庆分行与施丽静等保证人分别签订的《自然人保证合同》第六条保证责任第二款约定“无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉《固定资产贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由益海公司自己所提供”，施丽静等保证人在案涉《自然人保证合同》项下的保证责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求保证人依照《自然人保证合同》约定在其保证范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议，但案涉《抵押合同》中亦有类似条款约定。本案诉讼中，建行大庆分行认可该合同条款系建行大庆分行使用的格式条款，主张该条款意思表示明确，不需要进行特别释明。但是，纵观该条文内容，其“无论”、“不论”项下文义表示主要体现在无论案涉借款是否有其他有效担保，建行大庆分行是否向其他担保人主张权利，均不因此减免该保证合同项下保证人的责任，建行大庆分行均可直接要求保证人依据合同约定承担担保责任，并没有对本案所涉的特殊情形，即以抵押的房产售房款偿还贷款与保证责任承担之间的关系作出明确约定。而施丽静等保证人系在明知益海公司以前述在建房产作抵押，且贷款合同中对贷款的使用及还款来源、还款计划、资金监管等作出的安排体现的抵押物与贷款偿还之间存在特殊关联关系的情形下签订保证合同，在没有特别约定或释明的情形下，并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。故在建行大庆分行签约时没有向保证人释明的情形下，本案并不足以认定施丽静等保证人在签订保证合同时对该争议条款的理解与建行大庆分行诉讼中主张的意思表示一致。一审法院认定本案不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，符合本案实际情况。且案涉《自然人保证合同》第六条第二款中没有约定建行大庆分行放弃已设立的抵押权时，各保证人仍承诺继续承担保证责任。
建行大庆分行陆续对案涉《抵押合同》项下1256户抵押房产解除了抵押登记。益海公司对该部分房产进行了销售，销售房款未按照约定存入指定存款账户，建行大庆分行亦未取得该部分售房款受偿其贷款。物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”建行大庆分行对案涉1256户抵押房产办理了抵押登记注销手续，其对该部分房产享有的抵押权自该抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，建行大庆分行已不再享有对案涉1256户抵押房产的抵押权，对解除抵押的房产售房款亦不再享有优先受偿的权益。因在同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，借贷关系双方在借款中是否有抵押物以及借款偿还资金来源的约定等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。建行大庆分行与益海公司在解除案涉抵押房产后新设的抵押权，不仅涉及抵押物的变化，还涉及贷款合同约定的还款来源的变化。案涉《自然人保证合同》第五条合同变更中也没有明确约定变更还款来源时无须征得保证人同意。故，建行大庆分行在案涉房产抵押权有效设立后，未对益海公司该部分销售房款进行有效控制，即解除了该房产的抵押，其行为不符合案涉贷款合同约定，也改变了施丽静等保证人作出保证时贷款合同项下抵押物及约定的偿还贷款的款项来源项目情况，建行大庆分行与益海公司新设抵押权的在建工程在销售条件及财产价值等方面均不同于原抵押房产，客观上加大了各保证人承担责任的风险。根据物权法第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。
实务要点分析
在实务中，多重担保中的“无论……无论……条款”属于金融机构在业务中经常使用的条款。从本案的情况来看，就该条款在实务中需要注意以下事项：
其一，格式条款的适用。
根据《合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
在本案中，争议双方都认可“无论……无论……”条款属于一个格式条款。只是保证人认为该条款含意不明，应当做有利于保证人的解释，而建行大庆分行认为该条款意思表示明确，不需要进行特别释明。法院没有对该条款是否属于格式条款作出明确的认定，但是，从法院的分析可以看出，法院要求制定条款的债权人在签约时就该条款向保证人进行明确释明。如果没有明确释明，就不足以认定保证人在签订保证合同时对该争议条款的理解与债权人主张的意思表示一致。由此来看，由于“无论……无论……”条款系金融机构在业务开展中提供给对方（一般为印刷体的合同）的条款，因此，法院虽然没有明确将该条款认定为格式条款，但是，对金融机构提出了较高的释明要求。
为了避免合同条款被认定为格式条款，建议在相关合同中明确约定合同的条款系由各方协商达成一致，并非格式条款，并尽量避免采用印刷的方式制作合同。当然，金融机构在开展业务的过程中为了实现标准化与规范化，在业务中难免会采用标准合同或者标准条款的方式。在此种情况下，金融机构所采用或者所提供的合同条款在应当表述明确，避免就条款产生不同的理解，进而对条款制订者产生不利的后果。
其二，多重担保中的权利行使。
根据《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
在《物权法》实施之后的很长一段时间内，《物权法》的上述规定被理解为“约定优先”，也就是说，在存在多重担保时，优先考虑相关主体之间的约定。如果已经约定债权人可以自主选择行使担保权利的顺序和方式，那么，债权人就具有完全的自主权利，不论是否存在物保（包括由债务人自己提供的物保），债权人都可以直接要求保证人承担保证责任。
但是，近年来，最高人民法院所出台的案例已经逐步打破上述理解。在最高人民法院的多个案例中，开始更多地强调债权人应当合理地行使权利。
例如，在最高人民法院审理的江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷二审案（案号为：（2016）最高法民终40号）中，最高人民法院认为，即使存在债权人在多重担保的情况下可以自主行使担保权利的约定，也可以认为该约定存在多种理解，进而认为该约定实际上并不明确。在约定不明确的情况下，最高人民法院还是秉承“物保”在先的原则进行处理，即债权人放弃债务人提供的物保的，保证人可以据此主张其可以在债权人放弃债务人物保范围价值范围内相应免责。
在本案中，债权人在同意解除抵押的同时，未能根据资金监管协议有效地实现资金监管，未能有效地归集销售资金用于还款。由此来看，债权人未能有效地行使自己的权利。在此种情况下，对于多重担保中的“无论……无论……”条款，法院并未认为该条款构成了双方就选择担保实现顺序的明确约定，并且，法院倾向于保护保证人的预期利益，认可保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
从前述案例来看，在实务中，即使存在保证、抵押等多重担保，金融机构仍然应当合理地行使权利，不能轻易放弃抵押等物权担保项下的权利，并且，对已经作出约定的资金监管等事项也需要合理地执行，以避免因放弃资金监管权利损害保证人的预期利益而导致自身处于不利的地位。
相关规定
《物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《担保法》
第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
《合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
延伸阅读
裁判规则
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，需要审查是否存在当事人实现担保物权的明确约定。有明确约定的，可以优先按照约定处理。但是，该约定就担保物权的实现顺序与方式所作出的约定需要是明确、可行的。在约定不明的情况下，债权人放弃抵押权或者怠于行使担保物权的，保证人有权在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
案例1：江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终40号】（本案被列为最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例）
法院认为，对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。
本案并不属于乾安支行可以选择起诉的范畴，对不可选择起诉的抵押人却明确不予起诉，即应视为放弃抵押权的行为。如之前本院所曾指出，因本案债权不仅附着物保而且对实现物保有着明确约定，故依据《物权法》第一百七十六条的规定，乾安支行“应当按照约定实现债权”，即应当先向天安公司并丁醇公司主张最高额抵押权以实现其债权。乾安支行关于本案债权并不附着天安公司以及丁醇公司物保的主张，实际属于其作为专业银行对最高额抵押法律制度不应当发生的错误理解，属于其始终放弃该物保的错误主观认知。
抵押权人放弃债务人提供的物保无疑应当相应免除保证人的责任，这固然是《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》一百九十四条第二款规定的应有之义，但这也不能一概得出保证人对于抵押权人放弃第三人物保的情形均不得主张相应免除保证责任。这是因为，《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》第一百九十四条第二款仅是就债权人放弃债务人物保时其他担保人可以主张相应免责作了规定，但就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未明确，而《物权法》、《担保法》其他条文对此亦无明文规定；反倒是《担保法司法解释》第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责作了规定，这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。由此，本案保证人索普公司、儒仕公司即据此主张其可以在乾安支行放弃丁醇公司物保范围价值范围内相应免责。
案例2：贵州银行股份有限公司金沙支行、贵州吉顺矿业有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2018）最高法民申3045号】
本案中，贵州银行金沙支行的债权既存在债务人吉顺公司自己提供的采矿权抵押担保，也存在第三人提供的保证担保。贵州银行金沙支行与保证人黎明公司、陈某、陈某、王某、车某、姜某、山某、刘某、程某、袁某、佟某、张某、代某签订的案涉两份《最高额保证合同》第6.2条均约定“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权”。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，原判决认为上述约定中并未对优先就物的担保实现债权亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定，并无不当。贵州银行金沙支行主张保证人黎明公司、代某、王某、车某、姜某、山某、佟某、刘某、程某、袁某、张某、陈某、陈某承担连带清偿责任的理由不能成立。