评宝马反杀案：中国没有正当防卫

据网易等媒体报道，8月27日晚21时许在昆山市，宝马车主驶入非机动车道与正常行驶的电动车发生争执。宝马车主持刀砍打电动车主，不料长刀掉落地上，被电动车主抢先捡起反砍宝马车主，宝马车主不幸身亡
该事件引起社会各界的强烈关注，一个传统的刑法问题重又占据舆论的中心：本案是否为正当防卫。
笔者认为，若目前公布的情况属实，本案构成正当防卫。
虽然电动车主砍向宝马车主时，后者已经跑向宝马车，但电动车主完全有理由担心其并非开车逃跑，而是寻找新的凶器进行反击。电动车主在危险尚未消除之时，基于自我保护持刀反砍宝马车主，完全属于正当防卫。
一、冰美人条款：中国无正当防卫
《中华人民共和国刑法》第二十条之正当防卫条款赋予公民面对不法侵害时奋起反抗的权力，可谓铮铮铁骨。问题在于，由于司法实践对成立正当防卫苛刻的要求，使该条款成为名副其实的“冰美人条款”：看起来很美，但冷冰冰的基本没用。
2012年，江苏常熟，曾勇为索取债务，纠集多人组成“砍刀队”至何强的办公室。何强等六人通过监控见此情形，持菜刀反抗，双发互砍造成三人轻微伤。最终，何强被判聚众斗殴罪获刑一年六个月。
这就是引起学界极大争论的“常熟六民工自卫案”，在面临“砍刀队”到自家办公室的情形之下，何强等人进行反击，不过是为了对抗暴力索债、保护自身安全，但仍未被认定正当防卫。
人们不仅纷纷骂娘：都已经追上门来了，难道要坐着被砍？
在司法实践中，许多正当防卫行为却被定罪，其中最常见的就是为了制止不法侵害与对方发生殴打，造成双方轻伤以上的结果，此种典型的正当防卫在司法实践中却被“各打五十大板”，皆被判定为故意伤害罪。
张明楷即直截了当指出，“在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为故意伤害罪”。（详见张明楷：《故意伤害司法现状的刑法学分析》）
于欢案以后，司法界普遍认为，“如果没有舆论的关注，于欢根本不可能成立防卫过当，更不可能成立正当防卫”。“宝马车主被反杀案”，则即便有舆论关注，也更有可能被定性为防卫过当，而非正当防卫，让人无言以对。
面对实务界对正当防卫的苛刻，原最高人民法院副院长、一级大法官沈德咏也不得不承认，司法实践“对正当防卫掌握过严”。（详见沈德咏：《于欢案后，法官如何审理正当防卫》）
司法实践中，对正当防卫的苛求，表现为总是倾向于将处于紧急状态的被侵害者想象为全能的上帝，用上帝的视角洞悉自身的处境。譬如，在对故意伤害的防卫中，总有人不断地追问：你明明可以击打侵害者的手脚，为何要伤害他的头部？殊不知，身处危机状态的被侵害者，如果过于束手束脚，常常招致更大的灾难。
有人同情受伤的侵害者，却用高于常人的标准要求奋起反抗的受害者，这种明显的双重标准实在让人匪夷所思。
有鉴于此，考虑到正当防卫的适用之难，笔者不得不感叹：中国无正当防卫。这话当然言过其实了，但唯有如此方可表明笔者立场。
二、司法尺度：稳定压倒一切
刑法中有明确的正当防卫条款，为何司法实践却用之甚少？原因是复杂多样的，不乏某些学理上的争论，但显然：稳定压倒一切的惯性思维在此过程中“贡献良多”。
大陆法系国家重视国家安全，我国虽非典型的大陆法系国家，但国家安全之上的理念尤甚。具体到社会治安领域，则表现为过分强调公权力部门的管理与救济。许多人认为，一旦遇到不法侵害，应当报告单位、政府等机构，而切不可随意私自对抗侵害者。
这种为了所谓的国家安全而剥夺公民一切救济权力，恐生混乱的思维，完全无视了犯罪的紧迫性与不可逆转性。尤其是在某些暴力性犯罪情形中，公权力的救济往往无法及时兑现，再不允许私力救济，无疑是“送羊入虎口”。
另一方面，司法工作习惯性地认为，只要发生了严重后果，双方肯定都有责任，“谁也不是什么好鸟”。这些思维说白了，不过是“可怜之人必有可恨之处”的翻版而已。为了某种固执的观念抹杀一切反抗不义的正义之举，本身就是不分青红皂白的一刀切做法。
当然，也有部分司法工作者仅因死伤者家属施加压力就放弃原则，将本属于正当防卫的案件移送到检察机关，检察机关为躲避压力起诉至法院，在重重压力之下，法院自然也不敢轻易认定为正当防卫。
正是以上种种原因，使原本充满热血与激情的正当防卫条款，变成了远离现实世界而置身于理想彼岸的“冰美人条款”。
三、呐喊：正义不举，则恶行遍地
正当防卫条款，是人们为了制止不法侵害而享有的对不法侵害者进行合法反击的保护令。但现在，该条款在司法实践中却备受苛责。
对正当防卫进行严格的限制，导致其在实践中几乎没有用武之地，就能维护社会稳定进而保障国家安全吗？笔者认为未必，至少当前并无明确的实证数据证明二者之间确有联系。
况且，对不法侵害的反击是正义的典型表现。我们当然不可放任这种反击，但至少不必为其附加过于沉重的枷锁，在枷锁之中当然也可以起舞，但最终会遍体鳞伤。
对正当防卫进行过多的限制，必然会导致人们在面对不义时束手束脚，甚至放弃反抗。不反抗并不会赢得迫害者的同情，反而是对恃强凌弱者的默认。
唐三藏的克制，可能会最终感动白骨精，但孙悟空的勇敢，或许更能鼓舞正气。我们不应因害怕齐天大圣再来一次大闹天宫，而没收他的金箍棒。毕竟火眼金睛七十二变，才能斩妖除魔。