从普利司通涉商业贿赂被罚案谈商业贿赂本质

案例：
普利司通涉商业贿赂被罚案（沪工商检处字〔2016〕第320201510110号）


究竟什么是《反不正当竞争法》调整的商业贿赂呢？
汉盛律师认为应该从商业贿赂行为的本质入手，重新审视对商业贿赂行为的认定。
一、商业贿赂行为认定的几个误区
1.以“给付的不正当性”来反推构成商业贿赂。
给付正当与否的标准，普遍认为就是取决于是否“账外暗中”。从而忽视了对商业贿赂行为的认定应当适用“本身违法原则”，即只要行为存在，就是违法。两者的因果关系是：因为是贿赂，所以给付当然不正当，而非因为给付不正当，所以才是贿赂。记账方式不过是掩盖商业贿赂实质的一种形式，应当走出以往商业贿赂认定中纠结于“账”的误区。
2.商业贿赂以账外暗中为要件。
如某医药公司通过赠送公立医院一辆轿车争取了最终的用药机会，医院按照捐赠将汽车列为固定资产，只要证明了医药公司给付轿车与医院采购之间的因果关系，那么无论是否明示入账，均构成商业贿赂。反过来，行为人仅违反了财务制度，没有将收到的财物入账，并未损害竞争的正当性，则不宜认定为商业贿赂。
3.只要经营者的给付是为了“排斥竞争对手”就构成商业贿赂。
商业贿赂是排斥竞争对手的充分但不必要条件，不能反推出“排斥竞争对手”的给付一定就是商业贿赂，例如垄断行为、低价倾销等同样会“排斥竞争对手”。
再比如，如果仅仅因为生产商对经销商支付了一定的奖励就会构成商业贿赂的话，那么，商业促销行为就无法进行，自由竞争的市场秩序也会被打破。
二、商业贿赂的本质
《反不正当竞争法》的立法本意在于鼓励和保护公平竞争的市场机制。我们认为，一个行为构成商业贿赂，必须存在三方关系，即行贿方、受贿方和第三方（利益被侵害方），其中受贿方与利益被侵害方之间是一种代理关系，第三方是行贿方最终交易的对象，缺少任何一方关系都不构成商业贿赂，商业贿赂的实质为受贿方出卖第三方的利益来换取行贿方额外的竞争优势，贿赂与交易机会之间存在因果关系，其本质特征是对竞争机制的破坏，这是鉴别商业贿赂的首要标准。
汉盛律师认为，构成商业贿赂的根本要素不在于经营者排斥竞争对手、争取市场交易机会的目的或者“账外暗中”的形式。
如果经营者能够通过提高生产效率和产品质量或是通过对产品进行合理的市场定价的方式在销售产品的方式给予经销商一定让利或奖励来扩大其产品的市场份额，该行为不仅不应构成商业贿赂反而是正常的市场竞争行为，因为对经销商而言，面对同样或者类似的产品，经销商向当然会偏向价格更低、质量更好、优惠条件更多的产品，这同时也是市场机制所建立的优胜劣汰的正常反映，只有该有奖销售行为所提供的利益刺激已经超出了合理范围，使得经销商关注的重点转向了“销售奖励”、“旅游奖励”等各种产品之外的利益，导致其忽略产品本身，损害了消费者利益、扰乱公平竞争的市场秩序时，才应被认定不正当竞争，构成商业贿赂。
所以，在普利司通被罚案中，工商部门仅以普利司通为了提高其品牌乘用车轮胎的市场份额和排挤了其他竞争对手获取交易的机会来认定其构成商业贿赂实际上是不够准确的。
商业贿赂的本质属性是职务利益的交换：受贿方获得行贿方的利益后，出卖了第三方利益，从而破坏了正常的市场竞争机制，构成商业贿赂。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的代理人或者职员。所以，商业贿赂的一个重要特点，就是它总是与一定的职务密切相关，且该行为侵害了其他经营者或消费者利益，否则不宜认定为是商业贿赂。