刑事谅解赔偿中“主义”与“生意”

电视剧《潜伏》里面，谢若林曾经有一句经典台词：“嘴上都是主义，心里全是生意”。
我办过许多有被害人（口语化表达是“有苦主”）的刑事案件，此类案件办案过程中，绕不开的一个问题便是如何与被害人（或者他们的家属）谈谅解赔偿。此中的问题，我曾经写过一篇文章《辩护的思考|刑事案件中，谅解协商应该怎么开展？》。而今天这篇文章，我则想进一步聊聊我对谅解赔偿的认识。
过程可以博弈，结果必须共赢，但是在极端的情况下，如果共赢的成本超出了承受能力，亦或者是共赢的效益并未达到我们的期望，那么一味的追求共赢，反而是一种不专业的表现。
据我自己的办案经历来说，四种情况下，辩护律师应当明确作出反对退赃、赔偿的法律建议，这种建议不仅仅是专业能力的体现，也是辩护律师自我保护的一种措施，以避免嫌疑人家属日后以律师未作倾向性提示为由进行问责。
一、不构成犯罪，或不认为是犯罪的
如果一个案子从法律角度来看不构成犯罪，或者依法不认为是犯罪的，那么作为辩护律师，便应该提醒嫌疑人家属注意，因为对于大多数嫌疑人家属而言，谅解的逻辑就是“给钱免灾”或者“给钱消灾”，但如果说所谓的“灾”本身不存在，那么“给钱”的义务便也不存在，至于是否需要从人道主义角度给予适当补偿或者以其他理由给予一定的费用，则由嫌疑人家属自行决定。
这种案子我遇到过好几次，印象深刻的是一宗非常特殊的强奸案，嫌疑人（男，15周岁）与被害人（女，13周岁）是同学，二人某日发生性关系，几日后被被害人家属发现、报警，遂案发。
此类案情明显属于《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为”的情形，加之目前未有证据证明犯罪既遂，也未造成严重后果，依法不认为是犯罪。
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
我接受委托并会见了嫌疑人，随后便开展了辩护工作。当事人提到，被害人方频繁上门要求巨额赔偿。我跟当事人说：本案属于法律、司法解释中规定不作犯罪处理的情形，虽然公安机关目前采取强制措施，但如无意外，37天内嫌疑人会被不批准逮捕后释放，作为辩护律师，我不建议支付赔偿。
经过嫌疑人家庭内部讨论，最终决定不再与被害人方协商赔偿事宜（这里面当然也有多方因素考量）。在这个过程中，由于当事人对相关法律不是很明晰，对于“不再协商”一事并非很坚定，因为这似乎不太符合他们原来对案件的认识，加之办案单位“突然的关心”，使得他们对不进行赔偿的决定时有犹豫。于是我经常在深夜接到嫌疑人家人的咨询电话，而我说得最多的还是那句“我理解您的担忧”。最后他们还是决定不再进行赔偿协商。
如我所言，嫌疑人在37天内被不批捕释放。这个案子还有一点后续，就是被害人家属在得知嫌疑人释放后，屡次上门索要赔偿，我跟当事人说：你小孩已经放出来了，现在目的也实现了，至于还要不要赔偿以及赔偿多少，你自己决定吧。当然，后来我也就没再管他们有没有赔偿的事。
二、索赔数额过高，从宽幅度低的
辩护律师办理谅解赔偿，务必要将“性价比”三个字记在心中，如果忘了或者轻视这三个字，或者轻视这三个字，最终容易出现两个结果：一个是出重金争得谅解但最终没有获得大幅从轻，二是省了钱财结果最终留了犯罪记录，捡了芝麻丢了西瓜，以上两者都是悲剧收场。
这里面值得一提的是外省（广东省外）的一宗性侵未成年人案件，无自首、立功等减轻情节，在获得办案单位许可后，我代表嫌疑人去谈谅解，但被害人家庭开出的金额较大，且态度比较坚决。经过多轮协商，仍然无法取得实质性进展。
如果我是作为与案件无关的旁观者，那么我对被害人家庭的高额赔偿要求是理解的，感同身受的，被害人年龄还比较小，虽然本案并非暴力性强奸案，是两个人谈朋友后自愿发生的性关系，属于那种“特殊年龄之下，不管是否自愿，均认定为强奸“的案情，但仍然对被害人的身心造成了损害。出于父母长辈对子女晚辈对子女的关爱，无论主张多少数额的赔偿，我认为都是可以理解的。
但在这个案件中，我是嫌疑人的辩护律师，对案件作出任何一个专业判断和法律建议时，个人的情感表达绝对不能凌驾于辩护律师的职责之上。
我曾经做过一个方案，先跟被害人方确定一个合理的数额，然后再看嫌疑人方能否接受，再根据差距的大小做双方的工作，最终达成被害人方获得金钱补偿，而嫌疑人因收到谅解而被从宽处理的结果。当事人对这一方案也表示认可，于是我在征得办案单位的同意后，与被害人方开展接触。
然而与被害人方面的沟通并不顺利，具体而言就是赔偿数额方面的预想相差太大。我反复与被害人家庭沟通，告知以下几点：1.过高的赔偿数额，嫌疑人家庭也难以承受，2.由于刑事案件不支持被害人主张精神损失赔偿，非暴力性强奸案一般不会造成明显的身体损害，一旦谅解协商无法达成一致，从法律角度来说，行为人（及行为人家庭）几乎是不存在法定赔偿义务；3.本案是未成年人被害案件，法院不会因为双方达成谅解就判缓刑，检察院更不可能不诉，而且因为本案属于犯罪既遂，即便谅解，行为人起码还要坐个三年，不存在所谓的给了钱就不用坐牢的情况；4.正因为谅解的从宽幅度并不会很大，所以如果赔偿数额要求过高，嫌疑人家庭很有可能会在赔偿问题上“摆烂”。
最后被害人家属仍然坚持索赔的要求数额，协商最后破裂。我的内心对家属坚持索赔数额是理解的，此种心态前面有提到，在此不赘述。理解和共情是律师办案的工具，但不会是目的，一个只会理解他人、与他人共情的律师是不专业的。
得到答复之后我回去跟嫌疑人家属分析了一下：强奸案起刑3年，针对未成年人实施强奸，一般加刑6个月到8个月，本案即便花重金拿下谅解书，也仅仅只能从轻处理，绝不可能低过3年，且本案是未成年人被害案，即便我们拿到谅解，法庭上肯定也会在量刑上与一般强奸案作区分，预估量刑到3年3个月到3年5个月，相当于你花重金，只买了几个月的刑期，其实性价比不高。嫌疑人家属经过一两日的家庭内部协商，最后跟我说：叶律师，我们可能没有办法进行赔付，请您请尽力为他争取更轻的刑罚吧。
案件的最后，嫌疑人没有向被害人家庭支付赔偿款，嫌疑人认罪认罚获刑3年8个月。这个案子从结果上看不功不过，但办案过程十分曲折，此中细节因涉及未成年人隐私，不过多讨论。但案件办结之后，我总会回想，如果当时被害人所给出的赔偿数额，并不是嫌疑人家庭远无法接受的，而是努努力能够达到的，作为辩护律师的我，是否还会给出反对的建议？
三、不能达到变更强制措施目的的
刑事案件中，争取谅解的目的无非是两个：量刑上从宽或免刑，强制措施上争取取保候审。一般来说，检察院的审查逮捕阶段和审查起诉阶段相对来说比较容易放人，那么如果我们以取保候审为目的去协商谅解时，一定要注意时机，最好在审查逮捕和审查起诉两个阶段达成。
曾经有这么一个案子，嫌疑人被指控诈骗罪，检察院作出批准逮捕决定，公安机关执行逮捕后继续侦查，在这个阶段嫌疑人家属在未与律师沟通的情况下，直接向办案单位退款。考虑到家属已自行退款了，公安开具的扣押证明也拿到了，我就没跟家属说太多。
不过，如果家属在退钱之前跟我商量一下，我可能会建议在审查起诉阶段的时候再退，此中缘由有二：一是即便你退赃了，要取保候审大多数时候还得等到审查起诉阶段，你这两个月的捕后侦查期该坐还是得坐，二是你没到审查起诉阶段，没看到案卷，你对需要退赃的数额基本上是没有概念的，你直接退赃了，日后万一发现涉案金额没那么多，你再向公安申请退回，还多一道工序，自己给自己找麻烦。
后来这个案子果然如我所说，虽然我们也为嫌疑人申请了羁押必要性审查，但捕后侦查期内还是在看守所内待了两个月，最后送到检察院，初次提审确认了认罪态度之后才给办取保候审。
实践当中，羁押必要性审查其实在很多地方是“形同虚设”的，甚至有一个不成文的规定，就是批准逮捕之后15天内递交羁押必要性审查，申请接受单位甚至根本不会立案，直接给出驳回的决定。捕后侦查期本身就是侦查阶段中一个比较暧昧的阶段——它名义上是属于公安的侦查阶段，但这个时候公安机关得到了检察院“逮捕”的背书，一般是不愿意放人的。
这个案例想要说明的是，如果我们的赔偿和退赃目的是争取取保候审，那么最好争取在检察院接手的阶段进行赔偿或退赃。此外，如果涉案数额存在争议的情况下，最好在看到案卷之后再行退、赔，因为此刻进行退赔，很大可能会坐实办案单位对涉案数额的指控，更进一步说，如果日后辩护中对涉案数额的认定有所降低，前期退给办案单位的还能申请拿回来，退赔给被害人的又怎么退得回呢？
四、当事人拒不认罪的
如果当事人对指控案件事实或者办案单位对案件的定性有异议，拒不认罪的，这种情况也不宜轻易沟通赔偿和谅解。
谅解在检察官和法官眼中或许有很多含义，但是最大的含义在于“社会矛盾得到化解”，当“社会矛盾得到化解“时，检察官才敢给你变更强制措施、降低量刑建议甚至不起诉，法官才敢给你判缓刑。
而现在被害人愿意谅解了，嫌疑人拒不认罪，相当于社会矛盾其实并未化解，这个时候检察官和法官也不敢随意从宽处理，嫌疑人家属费尽心机、花重金争取来谅解的效果就会大打折扣。
因此，当案件事实或者定性存在重大争议，且当事人拒不认罪的情况下，辩护律师应慎重作出退赃、退赔争取谅解的专业判断和法律建议，避免嫌疑人家属花重金换得一个“效益残次”的谅解。
结尾
上面聊了我曾经办过的几个案件，以及我对于谅解赔偿的一些思考和建议，这些建议基于当时的案件情况以及最后的办案结果而言，总体来说是明智的。
当然，在有的案件中，谅解赔偿是要不计成本去争取的，那么即便被害人主张金额再高，我们都不应轻易放弃。譬如部分案件案情轻微，犯罪行为未造成严重后果，被害人非未成年人、残疾人等弱势群体，如果能争取到谅解，有可能在审查起诉阶段争取到酌定不起诉，这种情况下，即便谅解赔偿的主张数额略高，都应当积极的去沟通。
此外，部分重罪案件中，因为案件的预期宣告刑会很高，被害人谅解所能获得的从宽幅度也会相对较高，这种情况下，律师和嫌疑人家属也应当积极考虑通过赔偿谅解来获取从轻的可能性。
说了这么多，有人问了，叶律师，按照你这么说，你不就成了《潜伏》里头谢若林说的那种“嘴上都是主义，心里都是生意”的人吗？你的良心难道不痛吗？
这种诘问我面对过许多，我总会这样回答：
在办理涉及退赔和谅解的刑事案件时，辩护律师应当坚持这样的觉悟：在维护嫌疑人利益的态度和立场上当仁不让，在行使辩护律师职责和权利的行动上步步为营，最后内心里才是与人为善和共赢。
嫌疑人家属相信你对案件的判断，愿意花钱请你来辩护，你有什么资格拿着别人给你的血汗钱，去实践你那一套听起来响亮，但是对当事人不一定有利的“主义”呢？