招标投标法修订草案存在的七大缺陷

前言：国家根据社会发展之需要对已经施行20年的《招投标法》实施修订工作，在修订中的《招投标法（修订草案）》（以下简称“修订草案”）紧紧围绕服务建筑市场发展新要求，解决建筑业发展中出现的新问题，完善监管机制，适度超前引领行业发展新方向等内容值得肯定。但修订草案仍存在一定的缺陷，诸如在不同法条的内容设置上存在错位和重复，在保护招标人和投标人利益上存在“不公平”等。针对修订草案所存在的七方面缺陷问题提出提出建议，希望能为立法工作提供一点帮助。
关键词：缺陷 招标公告 招标文件 依法 异常低价 应该
01修订草案的七大缺陷
修订草案所存在的缺陷主要体现在以下七个方面：招标公告与招标文件的内容上存在内容上错位和重复；在赋予招标人自主权的同时，缺少规制招标人“合法”行使自主权的措施；二阶段招标内容涉嫌违法；“异常低价”的引入仍然未能解决被长期诟病的“低价低质”问题；虽然明确了在中标通知书送达时合同成立这一长期争论不休的问题，但法条并未对承担“违约”之“约”所指内容进行清晰界；同一部法律中并存“发出”主义和“到达”主义两种生效主义；没有解决长期存在的“先施工后招标”的违法问题。本文就修订草案存在的问题进行逐一分析。
1.1修订草案的第十八条“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家规定的媒介发布。
招标公告应当载明招标人的名称和地质，招标项目的性质、数量、资金来源、项目估算或投资概算、实施地点和时间、投标人资格条件要求、递交投标文件的时间和方式、评标方法和定标方法、对投标担保和履约担保的要求、潜在利益冲突事项以及获取招标文件的办法等。”
修订草案的第十八条招标公告的内容与第二十一条招标文件的内容之间存在“错位和重复”，需要对这两个法条的内容进行调整和修改。
修订草案的第十八条主要是对招标公告的相关规定。笔者认为招标公告的法律属性是要约邀请，其法律性质与招标文件具有本质区别，作为要约邀请的“招标公告”，其作用是向潜在投标人广而告之，作为广告其所载明的信息应简明扼要，不应将本应该出现在招标文件的内容写入其中（诸如“评标方法和定标方法”，这部分内容是招标文件的内容，应该而且已经出现在修订草案的第二十一条“招标文件”中。）所以，笔者建议应将第十八条中与第二十条中重复的内容删除，并将此部分内容保留在第二十一条中。
修订草案的第十八条文中“递交投标文件的时间和方式”部分内容应该出现在第二十一条招标文件之中。因为招标公告发布时，具体的递交投标文件时间尚存在计划之中，没有最终确定，即使招投标活动是严格按照招标计划实施，确定了具体的递交投标文件的时间和方式，该部分内容也应该写在招标文件中，而不应该写入招标公告之中。修订草案将第二十一条招标文件中的内容设置到第十八条招标公告之中，存在内容上的错位。笔者建议将此部分内容调整到第二十一条中较为合理。
1.2、修订草案的第二十一条“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，任何单位和个人不得非法干预招标文件编制。招标文件应当包括招标项目的需求清单、技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准和方法、定标方法等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
招标项目的技术有强制性国家标准的，招标人应当在招标文件中提出相应要求；有推荐国家标准、行业标准、地方标准的，鼓励招标人在招标文件中采用…….。”
修订草案第二十一条目的是赋予招标人更大的自主招标权力，法条重点强调了招标程序的合法性，而忽略了对招标人实施招投标活动的实体合法性的约束。为了防止招标人滥用“自主权力”而伤害投标人合法权益，笔者建议在本法条中第一句话“编制招标文件”前增加“依法”（此处的“法”是指“广义之法”）二字，以此约束招标人必须在合法轨道上行使自主权利。根据市场调研可知，招标人在招标时，往往利用自己特殊身份上的优势，在招标文件编制时，置法律、法规和规范强制性条款与不顾，通过在招标文件中设置“违法”条款将本应该自身承担的风险全部转嫁给投标人的现象屡见不鲜。招标人此种行为严重侵犯了投标人合法权益，招标人此举与修订草案第五条“招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”是相违背。如果在此法条中增加“依法”二字，一旦招标人存在滥用权力的行为，就可以以此法律规定进行有效处理。否则，法律在保护招标人和投标人的利益上就产生“不公平”的问题。
修订草案的第二十一条第二款要求投标人遵守“强制性国家标准”，同样招标人也应遵守“强制性国家标准”，以显示法律的公平性。但现实中，招标人在编制招标文件时，直接违反《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）强制性条文以及《政府投资条例》等规定，以此强行转嫁自身风险的违法做法十分普遍，在“僧多粥少”的投标环境中，投标人为了获得投标机会只有被迫接受招标人的“违法”要求。如果法律仅要求投标人遵守“强制性国家标准”，而对招标人不提出相同的要求，那就是在纵容发包人的违法行为，这样的规定是立法初衷相违背的。所以，笔者建议在本法条第二款后增加“招标人在编制招标文件时应该遵守强制性国家标准”等内容。
1.3、修订草案的第二十五条“……第二阶段，招标人向在第一阶段提交建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括投标报价的投标文件。”这一规定与修订草案的第二十条之约定存在矛盾。
在第二阶段，招标人仅向在第一阶段提交建议的投标人提供招标文件的规定是不合法的，这一规定与修订草案第二十条“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”是相违背。因为潜在投标人在第一阶段并不一定都会提交建议，招标人如果以潜在投标人在第一阶段不提交建议为由剥夺其投标资格，这一做法显然是违法的。
为了保证潜在投标人的合法权益，以及使本法体系一致性，笔者建议将第二十五条第三款修改为“第二阶段，招标人向符合要求的所有潜在投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括投标报价的投标文件。”
1.4修订草案的第三十九条“投标人不得以可能影响合同履行的异常低价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
此立法目的是想改变“低质低价”的历史问题，但法条在删除“低于成本的报价”后，又引入了“异常低价”的概念，但法条并未对如何判断“异常低价”的问题提供标准及方法，不具有可操作性。此法条依然无法解决社会一再诟病的“最低价”中标的困境。
为了彻底解决“低质低价”的困境，笔者建议法律增加对“异常低价”的判定标准和方法内容。
1.5修订草案的第五十二“…..。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”
此法条认为中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目都是违约行为，应当依法承担违约法律责任。由于此时招标人和中标人双方尚未签订书面施工合同，所以此处之“约”并非双方签订的书面施工合同。此处之“约”应是指“招标文件和中标人的投标文件之规定的内容”。为使法律文意更加清晰，笔者建议此法条应增加一句：“违约方应按招标文件和中标人的投标文件承担违约责任。”否则，此处之“约”存在指代不明的缺陷。
1.6修订草案的第五十三条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人可以和中标人进行合同谈判，但谈判内容不得更改招标文件和中标人投标文件的实质性内容。招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
此法条存在两个方面问题：问题一是承诺生效“主义”存在前后规定不一致的问题。法条中“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内……”，是采用的“投邮”主义，而修订草案的第五十二“…..。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任.”采用的是“到达”主义。笔者认为，在同一部法律中，应该统一采用“到达”或“投邮”主义，以保证法律体系的统一性。
问题二是该条款中“招标人可以和中标人进行合同谈判……”。笔者建议此处的“可以”应改为“应该”。因为“可以”一词赋予了招标人强烈的选择性，剥夺了中标人的谈判权。如果合同谈判对招标人无益的情况下，招标人就会拒绝与中标人就书面合同进行谈判，如果合同谈判对招标人有益，招标人就会选择谈判。所以，法条中的“可以”与“不可以”完全掌握在招标人一方。根据民法的意思自治精神以及合同法第三、四、五条之规定，合同内容应该是体现双方主体的真实意思，任何一方不得将自己的意志强加给对方。所以，笔者认为合同双方在签订书面的《建设工程施工合同》前，在不违背招标文件和中标人的投标文件“实质性”内容的前提下，双方都有就合同其他内容进行充分谈判的权利。如果法律仅赋予招标人可谈可不谈的权利，务必会损害到中标人的合法权益。所以，笔者建议此处的“可以”修改为“应该”方能体现出合同的“公平、公正”性。
1.7调研发现，部分政府投资项目存在“先施工后招标”的违法行为，此类违法行为是“招标人与投标人串通投标”的一种独特表现。在修订草案中并未有处理此部分违法行为的针对性条款，其他条款也无法对该类违法行为进行调整。而且此类“先施工后招标”的违法行为严重影响了招投标市场的良性发展，严重损害了其他潜在投标人的合法权益，严重损害了政府的“信誉”，伤害了社会对政府的信任，在一定程度上也造成的国有资金的损失。如果在修订草案中不专门设置法条对此违法行为加以规范，此类违法行为仍处在“法外之地”，而且会长期存在。所以，笔者建议修订草案应单独增加法条对此类违法行为加以规制。
02结束语
招标投标法是一部专门调整招投标活动的法律，对规范和促进招投标市场的健康发展起到不可替代的作用。在招标投标法颁布实施的20年间，我国的建筑市场发生了巨大变化，也出现了诸多新的问题亟待解决。此次修改草案应该做到既能解决已出现的新问题，又要兼顾立法适度的超前性；既要充分尊重招标人的自主权，也要对招标人“依法”行使自主权加以规制；既要突出改革重点，也要凸显法律的“公平、公正和诚实信用”的原则。我们期待经过社会各方参与，修订草案能成为一部全新的可以为建筑市场健康发展保驾护航的良法。