且听岸上踏歌声——对外贸易之劳务外派

劳务外派或对外劳务与前篇且听岸上踏歌声——对外贸易之工程承包中所提的对外工程承包在一些情况下是“双生子”的形态；根据商务部公布的2023数据，去年我国企业共向境外派出各类劳务人员34.7万人，其中承包工程项下派出11.1万人，劳务合作项下派出23.6万人。
一、外派人员分类管理
商务部2013年发布的现行仍有效的《关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》（以下称《分类通知》）提出了“对外投资合作在外人员”的概念，《分类通知》将对外投资合作企业定义为“在中华人民共和国境内依法设立的开展境外投资、对外承包工程和对外劳务合作等对外投资合作业务的企业”，《分类通知》将“对外投资合作企业的派出人员统称对外投资合作在外人员”，包括下图所示三类人员：

其中，劳务人员的外派应遵守《对外劳务合作管理条例》（以下称《劳务条例》的相关规定，由对外劳务合作企业（以下称“劳务企业”）通过对外劳务合作服务平台招收劳务人员并派遣至境外为境外企业或机构工作；对外承包工程外派人员与对外投资外派人员的外派方，即对外承包工程企业（以下称“工程企业”）与对外投资企业分别只能限于向工程企业在境外承揽的项目派遣人员与向对外投资企业自有的境外企业派出人员，如果超出该目的范围则需要通过劳务合作企业派遣。工程企业与对外投资企业在外派时应与其外派人员签署《劳动合同》，换言之系与之有劳动关系人员的外派工作安排。
实务中，涉及大量人员外派时将会通过劳务合作实现外派，同时如前篇与前言所提，对外工程中涉及的劳务外派是频发事项，保障我国劳务人员在对外工程项目下的权利和权益亦被监管高度重视。我们在下文中将从对外劳务合作企业的经营与对外承包项下劳务外派的特别规定角度展开分享。
二、经营对外劳务合作业务
（1）经营资格
《对外劳务合作管理条例》（以下称《劳务条例》）自2012年8月1日起施行，其将对外劳务合作定义为“组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动”。国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作，境内企业从事对外劳务合作事宜是以取得对外劳务合作经营资格为前提。对外劳务合作经营资格核准属于企业变更登记、注销登记前置审批事项，企业取得对外劳务合作经营资格由省级或者设区的市级人民政府商务行政主管部门审批，我们将相关流程总结如下供企业参考。

前述流程以北京市为例，各地对于《劳务条例》规定的“缴存不低于300万元人民币的对外劳务合作风险处置备用金（以下简称备用金）”的具体操作方式有些许不同的安排。同时，负责审批的商务主管部门将会把对外劳务合作企业名单报至国务院商务主管部门，国务院商务主管部门应当及时通报中国驻外使馆、领馆并将缴存备用金的对外劳务合作企业名单向社会公布。
（2）备用金专款专用
根据《对外劳务合作风险处置备用金管理办法（试行）》（以下称《备用金办法》的规定备用金实行专款专用，备用金的目的系保证对外劳务合作企业拒绝承担或者无力承担的如下费用的支付：

根据《备用金办法》的规定除前述情形②商务主管部门应凭人民法院判决、裁定及其他生效法律文书使用备用金，其它三种情形下商务主管部门会书面通知对外劳务合作企业在5个工作日内支付有关费用，如果未支付的话商务主管部门将出具《对外劳务合作风险处置备用金取款通知书》，由指定银行根据相关通知从备用金中将相应数额的款项支付指定的人员或单位，如果备用金是以保函的形式提交，则由提供保函的银行在相同期限内履行担保责任。备用金使用后，对外劳务合作企业应当自使用之日起20个工作日内将备用金补足至300万元人民币。
（3）劳务企业的义务
劳务企业不得与国外的个人订立劳务合作合同，有关国家或者地区安全状况难以保障劳务人员人身安全的，亦不得组织劳务人员赴该国家或者地区工作；劳务合作企业获得《对外劳务合作经营资格证书》仅是能够从事对外劳务合作的资格条件，劳务企业正式组织劳务人员赴国外工作前需以如下三项事件的完成为必要前提：

不同于对外承包工程企业与对外投资企业在外派只能与外派人员签署劳动合同，劳务企业可以与劳务人员签署劳务协议或劳动合同。劳务企业与劳务人员订立合同时，应将合同中与劳务人员权益保障相关的事项以及劳务人员要求了解的其他情况如实告知劳务人员，并明确提示包括人身安全风险在内的赴国外工作的风险，不得隐瞒信息或者提供虚假信息。劳务企业还应当为劳务人员办理出境手续，但是劳务企业的法定义务并不止步于人员出境，《劳务条例》要求劳务企业在组织人员出境时及出境后还应履行如下义务：

需要注意的是劳务企业的义务并不限于前述所列，劳务企业同时应遵守其与劳务人员及外国雇主签署的合同以及所适用的其他法律法规。
三、对外承包工程项下劳务监管
鉴于对外承包工程的特殊性，《劳务条例》与前篇所提《对外承包工程管理条例》（以下简称《工程条例》）对工程企业较劳务企业有不同的管理规定，如下几点差异值得特别关注。
（1）建立劳动关系
如前所提劳务企业可以与外派人员建立劳务关系或劳动关系，在劳务关系项下由外国雇主与外派人员建立劳动关系；但《工程条例》第十二条规定“对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务”。这就意味着，工程企业无论是自身具备亦或通过有对外劳务合作经营资格的企业招用外派人员都无法规避与外派人员签署劳动合同建立劳动关系的义务。
需要说明的是虽然《工程条例》规定“对外承包工程的单位通过中介机构招用外派人员的，应当选择依法取得许可并合法经营的中介机构”，但商务部于2006年发布的现行仍有效的《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》（以下称《工程外派办法》）规定“总包商或分包商须直接与外派劳务人员签订《劳务派遣和雇用合同》，不得委托任何中介机构或个人招收外派劳务”，两处规定对于工程企业能否委托有资格的中介机构招聘外派劳务存在不一致，我们理解从法律位阶及结合相关规定与实际情形来看应以《工程条例》的规定为准。
（2）劳务分包
如前篇所述，提及工程承包，一个避不开的话题就是总分包。对于劳务的总分包问题，出于保护本国人员的安全与权益需要，监管对于工程企业劳务总分包较国内工程要求更严格。《工程外派办法》规定“对外承包工程项下外派劳务应由总包商（对外签约单位）自营，或由总包商通过签署分包合同将承包工程中的部分工程连同其项下外派劳务整体分包给具有对外承包工程经营资格的分包商”，“总包商不得将工程项下外派劳务单独分包或转包。分包商不得将其承包的工程及项下外派劳务再分包或转包”，即劳务分包随工程不得单独分包。
《工程外派办法》进一步规定即便在劳务分包的情况下，对于外派劳务的管理仍有总包商负责，分包商接受总包商对其承包工程项下外派劳务的管理。
（3）备用金
2017年商务部对《备用金办法》做了修订，将对外承包工程企业备用金缴存标准由20万元人民调整至300万元人民币，与劳务企业的缴存标准一致；同时明确了如工程企业已取得对外劳务合作经营资格并足额缴存备用金的，无需重复缴存。但工程企业与劳务企业备用金的缴存时点要求不一样，工程企业应当自收到中标文件或签署项目商务合同后15个工作日内，亦以现金或等额银行保函形式缴存。
对外承包工程项下的备用金的使用与前述备用金专款专用列举的情形实际一致，仅因工程企业与外派人员形成的是劳动关系，不存在收取服务费的情形，《工程条例》中没有列举前述备用金专款专用部分所述第①种情形。此外，相较于劳务企业，修订后的《备用金办法》额外规定了工程企业“向境内金融机构申请办理履约保函、信贷或信用保险时，应当提交备用金足额缴存的证明”。
四、结语
外派劳务人员作为个体在跨境务工中处于极为弱势的地位，一旦权益被侵害，由于对海外司法不了解和维权成本高昂，有途径通过国内法律规定对外派劳务人员进行权益保护显得极为重要。然而，这也在某种程度上加重了相关企业的合规负担；企业在从事相关劳务外派业务或与第三方合作时应重视相关合规建设或对合作企业的情况进行合规调查，以降低运营风险。