刑法谦抑主义与风险社会理论的博弈与衡平

【内容提要】：传统刑法强调对危险行为后果的处理，若未出现法益侵害的结果，则不主张动用刑罚处罚，即对刑罚的适用保持一种谨慎的态度，将刑法处罚的范围限制在必要的限度之内，这就是刑法所体现的谦抑主义。但随着德国社会学家乌尔里希·贝克引入“风险社会”以来，将抵御社会风险、追求社会安全为目标的风险控制也逐渐向刑法理论渗透，使得刑法保护的法益抽象化、普遍化、早期化的倾向日益明显，这就对刑法固有的谦抑、保守的精神价值提出了挑战。文章将从“醉驾入罪”谈起，指出该罪名的核心不在于行为后果是否发生，而在于处罚“犯罪人”的社会危险性，并由此提出刑法引入“风险社会”理论的合理性何在，其对刑法“谦抑”的传统提出如何的挑战等问题。接着，文章首先论述了刑法谦抑性提出的背景及其思想渊源，并就刑法“谦抑”的传统作了中国方面的考察；其次，文章从“风险社会”理论的提出、刑法在该理论下所受的影响，及刑法“谦抑”传统所面临的新的困境等三个方面论述了“风险社会”理论对刑法“谦抑”传统的冲击；再次，文章揭示出以防控社会风险为己任的的“风险刑法”也存在一定的风险，且严重威胁着罪刑法定主义、责任主义等刑法的底线，而刑法的“谦抑”传统所固有的克制、保守、内敛的品性恰恰能够稳固刑法的正当化，守住刑法的最后底线，并由此找到二者之间的平衡关系；最后，文章再结合中国的本土资源情境提出中国刑法的发展思路。
【关键词】：刑法谦抑传统 风险社会理论 审慎 刑罚前置化
引言
随着工业化、信息化时代的到来，技术风险、科技风险等开始逐步取代火山、地震、洪水等自然风险，成为威胁人类社会可持续发展的主要危险源。在此背景之下，德国学者乌尔里希·贝克构建了“风险社会”理论，其提出工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为“风险社会”。后西方许多刑法学者也受该理论的启示，认识到风险社会存在下的刑法传统理念正时刻受到着冲击和挑战，更有学者提出应将刑法的重心转向防御社会风险方面，甚至可以突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线。
一、“醉驾入罪”带来的困惑
（一）“醉驾”行为的法律检讨
据中国公安部统计，截止2011年11月，全国机动车保有量达2.23亿辆，机动车驾驶人数量达2.34亿人，汽车保有量达1.04亿辆。截至2010年8月初，全国共发生道路交通事故107193起、致死29866人，其中由于酒驾而致人死亡的达到7467人。这些触目惊心的数字反映出酒驾行为的猖獗及其对社会造成的严重后果，尤其是南京醉驾连撞9人案、杭州胡斌飙车案、黑龙江鸡西连撞26人案、程度醉驾案的接踵发生，使醉驾行为引起了媒体和社会公众的广泛关注，“酒驾猛于虎”成为社会公众心中深处的痛。社会的规则常常因为一些巨大的事态变化而改变。社会公众的渴望、专家学者支持的“酒驾入刑”问题，在事故频发的社会现实面前顺理成章、势在必行。
2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，其中规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，将醉驾、飙车行为纳入了刑法的调整范围内。
（二）问题的提出
如果说法律是人们社会生存的准则，那么这些准则又恰恰是从人们生活实践中产生的，并在社会的群体生活中传承。因此，在这个意义上法律是一种文化的现象，法律的运作反映了一定社会的文化。“醉驾入罪”表面上看，这是立法机构对民众担忧的道路交通风险所作出的回应，以在一定程度上缓和近期社会媒体曝光的关于“醉驾”事故产生的民怨，实际上隐伏于后的，乃是工业革命和现代科技在提供无法想象的物质便利的同时，也创造出众多的新生危险，并进而改变人们的生活心态与方式。汽车成为现代社会最主要的交通工具，亦是一种现代社会文化的体现。当这样一种文化与人们的生活状态产生冲突的时候，社会矛盾也产生了，即如前所述的现代科技所带来的社会风险。为缓和此矛盾、防范此风险，也需要对法律作出适时的改造。
但这样一种风险是不可为人们的感官所能直接感受的，具有不确定性，它的核心不是现在，而是未来，那么将此种风险的防范纳入到刑法的调整范围之内，即会造成犯罪前置化、法益保护抽象化的现象。如《中华人民共和国刑法修正案(八)》以强化民众的安全感，而在未造成任何损害后果的情况下，对醉酒驾驶机动车辆这一危险行为予以刑罚处罚，就与传统刑法强调根据行为后果予以处罚的原则相冲突。因此，笔者的目的并不在于讨论此番刑法修正将“醉驾入罪”是否正当，是否合理，而在于刑法是否有理由去涉入到防范、控制社会的风险当中？如果这是必须的，那么刑法又当扮演如何一种角色？角色的变化又会对传统刑法理论提出如何的挑战？
二、刑法“谦抑”传统之考察
（一）刑法谦抑性的提出
2006年“许霆案”的发生，在全国法学界是备受关注，并由此引发了“喋喋不休”的争论。然而，“一波未平，一波又起”，2009年一清洁女工拾黄金的“梁丽案”又再一次激起了社会及学界的强烈关注：有罪论与无罪论者，重罪论与轻罪论者，各执一词，争执不下。当法官的判决与民众朴素的法律情感之间存在激烈交锋之时，人们对刑法作出了更进一步的审慎的思考：如刑法和相关法律制度划分的界限在何处？刑法最初和最终的目的是什么？因此，在这样的法律价值考量中，刑法的谦抑性主题也随之凸显出来。
“谦抑”一词来自日本，在中国的法律字典中也不存在“谦抑”这个词汇。刑法谦抑性的研究亦兴起于日本，因此关于刑法谦抑的一些基本原理和理念构建主要也来源于日本，且随着刑法谦抑性日渐受到学者们的重视，中国刑法学界也及时地给予了大量的关注与研究，如《刑法谦抑的价值蕴含》、《刑法谦抑精神的概念分析》、《论刑法的谦抑性》等著作都是中国刑法学者研究刑法谦抑的成果。
尽管学者们对刑法谦抑性的概念并不统一，定义之间多有不同，但普遍认为刑法的谦抑性是伴随着近代自然法学的发展和人权保障理念的倡导而产生的，“谦抑”的基本含义就是刑法的紧缩、限制、克制以及谦让的意思，故谦抑性的实质就在于刑法“慎刑”思想的表现，目的是刑罚权的审慎适用。“刑法是高悬头顶的达摩克斯之剑，是国家在运用道德、民事规范、行政规范都无法使社会秩序恢复到正常的范围之内，不得不使用的一种“恶”，因此刑法是社会的最后一道防线。刑法保护了国家利益，同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。”因此，刑法的运用应该是被动的而不是主动的，刑法的理念应该是谦抑的而不是进取的。
虽然“许霆案”、“梁丽案”的发生结合了太多的偶然性因素，且作为个案已经落下帷幕，但学者已经对刑法的膨胀提出了质疑，对刑法的泛化仍保持着高度的警惕，即刑法的调整范围应该是局限且保守的，只调整最为严重的社会越轨行为。刑法谦抑精神“贯穿整个刑事领域，国家按照一定的规则，控制刑法的调整范围、调控程度以及行刑人性化的一种基本精神”。由此看出，刑法的谦抑不代表着刑法的退缩，而是刑法基础性价值理念的体现，贯彻整个刑法运行的始终。尽管它并没有明确规定在刑法的五大基本原则——罪刑法定、罪刑相适应、刑罚个别化、刑罚人道主义及法律面前人人平等之中，但却是刑法适用的前置性法律原则，是衡量刑法正当性的基本价值理念。
（二）刑法谦抑性的思想追溯
伴随着16世纪欧洲启蒙思想运动的开始，人类理性和权利的观念也随之复苏，其所提倡的天赋人权及人道主义精神，也使得人们再一次冷静地反思刑法在社会中所扮演的角色。新兴的资产阶级及其启蒙思想家在社会契约论的基础上提出了国家权力的制约，反对恣意的刑罚，提倡刑罚的人道化。19世纪后期，是自由资本主义迅速发展的时期，但社会的矛盾也在不断加剧，犯罪类型逐渐增多，犯罪领域进一步扩大，故人们在对刑法的应有效能产生担忧的同时，也不禁提出在一个更加多元化的社会中，是否有必要更多的倚重于刑法，还是去寻求更加多元的救济途径？
受自由主义和人权进步理念的影响，学者们也在更加深刻地剖析犯罪的现象，认识到犯罪有其深刻的社会因素，并不是一味地处罚就可以消除人类的痼疾。刑法谦抑性理念在这样的背景下应运而生。因此，刑法谦抑思想作为一种人文主义的近代刑法思想，其强调人的主体性，从而在刑法观上反对刑罚的擅断与残酷。如洛克认为“除去的只是那些腐败到足以威胁全体的生命和安全的部分，否则任何严峻的刑罚都是不合法的。”孟德斯鸠更是主张“治理人类不要用极端方法，我们对于自然所给予我们领导人类的手段应该谨慎地使用。”
日本刑法在深受德国法和法国法的影响下，承继并吸收了刑法谦抑的原理和精神，并逐渐发展成刑法学上的概念。刑法的谦抑一词由日本刑法学者宫本英修提出，后经日本刑法学家平野龙一发展，指出了刑法谦抑性的三层基本涵义，即刑法的补充性、刑法的不完整性和刑法的宽容性。日本的另一学者小暮得雄则进一步分析，指出在难以否认刑罚的残酷本质的情况下，应对其适用的范围尽量加以限制，且应将刑法的内容限制在必要、合理的最小范围之内。由此发现，学者们提出的刑法谦抑性思想，着重强调了刑法对公民自由、民主、人权的捍卫机能，警惕和反对滥用刑罚权、恣意侵害公民的自由。而这种将刑法作为保护个人自由和利益的思想无疑与欧洲启蒙主义的刑法理念一脉相承。
（三）刑法谦抑性的中国考察
1、中国刑法谦抑性的历史溯源
虽然中国古代法以刑为主，而且刑罚严酷，统治者基于统治利益的需要，制刑无数，用刑至极，但也有一些有识之士和开明君主，提出了一些具有刑法谦抑色彩的思想和主张，并渗透于立法实践之中。
如周朝统治者在吸取商代暴刑以致灭亡的教训后，提出了“明德慎罚、以德配天”的统治思想理念，主张审慎适用刑法，并将“德”纳入到礼治的范畴，形成礼刑互动的秩序维护规则。礼治的出现克制了刑法治世的严酷，在一定程度上是刑法谦让的体现。又如，唐太宗李世民主张刑法的制定要“深宜禁止，务在宽平”，由此建立了“宽平简约”、“恤刑慎杀”的法律思想体系，并对整个唐代的法律产生了深远的影响，使《唐律疏议》成为中国古代社会最人道、最宽容的法典。
由此看出，中国古代社会即建立起来的“慎刑”、“恤刑”等一系列治国思想，反对酷刑，主张适当的适用刑罚，是宽容和人道精神的体现。虽然刑法的谦抑从萌芽、发展到成熟都是西方法律思想的结晶，但这并不意味着中国社会的法律文化与刑法的谦抑性格格不入，不意味着中国没有继承刑法谦抑的思想基础。因此，刑法的谦抑不是一个国家或者一个地区的刑法原则，而是刑法内在的要求。
2、刑法谦抑性在宽严相济的刑事政策中的体现
最高人民法院副院长张军同志曾在培训班的讲稿中提及“宽严相济刑事政策的核心是区别对待，目标是促进社会和谐稳定，关键是要做到该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪”，即对严重的刑事犯罪要从保护人民安宁的角度，依法从严打击、从严处置；而对轻微的刑事犯罪，因社会危害性不大，则应尽量采取缓和的措施，依法从宽处理，且还包含了宽严有度，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要适度把握。
宽严相济的刑事政策是我国刑事立法和司法的指导性意见，其不是简单的两极对立，虽然该政策要求刑法的轻与重相济，但是与刑法的谦抑性并不矛盾。谦抑性所要求的刑法的消极性、内敛性、补充性经由学者的着力提倡已经逐渐深入人心，这对于重刑主义传统盛行的中国刑法具有不可忽视的历史进步意义，更与当今时代人权保障、宽严相济的刑事政策的内核不谋而合，应当充分肯定。
因此，不能简单地将刑法的谦抑性理解为宽严相济的刑事政策的从宽的一面，刑法谦抑性是指导刑罚权运作的基础性理念，而宽严相济的刑事政策又是伴随着现代刑法理念而生的，是在对抗重刑主义和刑法泛化的基础上发展起来的，刑法的谦抑性融合在宽严相济的刑事政策中。
三、“风险社会”理论对刑法“谦抑”传统的冲击
（一）风险社会理论的兴起
在急剧的、深刻的社会发展进程中，社会矛盾与危机日益凸显，使人类面临着空前的危机景象，人类社会的生存发展受到严重的威胁。由于人的实践活动造成的危机频繁出现，甚至呈不断上升趋势，使人们真实地感受到危机已经不是一种理论层面的假设，而是一种无法规避的社会现实。切尔诺贝利核电站泄漏、疯牛病危机、SARS的蔓延、有毒奶粉事件等，都是这一论据的最好注脚。面对这些风险景象，西方国家的学者们开始积极反思全球的现代化进程，进而反思整个现代性，风险社会理论就是反思的成果之一。如美国学者雷切尔·卡逊曾发出这样警醒的话语“当人类向着他宣告的征服大自然的目标前进时，他已写下了一部令人痛心的破坏大自然的记录，这种破坏不仅仅危害了人类所居住的大地，而且也危害了与人类共享大自然的其它生命”。
1986年德国学者乌尔里希·贝克发表了其代表之作《风险社会》一书，该书首次提出了“风险社会”这个极富创新性和时代意义的词语，有力地揭示了当代风险的本质。贝克在该书中指出“我们已经进入了一个与传统社会不同的‘风险社会’以来，‘风险社会’逐渐成为现代社会的流行话语并形成一种理论体系”。贝克把“风险社会”定义为一系列特殊的社会、经济、政治和文化因素，这些因素具有普遍的人为不确定性原则的特征，它们承担着现存社会结构、体制和社会关系向着更加复杂、更加偶然和更加分裂的社团组织转型的重任。因此，贝克提出的“风险社会”理论具有十分深刻的现实意义。如有的学者所说：“作为社会问题的当代话语形式的风险社会理论，不仅为把握当地社会问题的形成机制和特征提供了全新的观察视角，而且必将重塑社会学中的社会问题传统。”
“风险社会”理论的出现，不仅在社会学、政治学、哲学等众多学科的学者们中间产生了很大的影响，而且引起了世界范围的普遍关注和广泛认可。当然，受“风险社会”理论的启迪，刑法学领域也逐步形成了与传统刑法理论相对的“风险刑法”理论，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。
（二）刑法在“风险社会”情境下的应对
1、“风险社会”语境下的“风险刑法”
在风险社会中，知识的发展无法赶上风险的产生，风险也不可能彻底消除，人们只能“试图”（飞蛾扑火般的无力，且无奈）去控制。于是，民众的不安便成为风险立法的前提，刑法处罚也不应当再无视那些造成民众不安的各种危险行为。对于“风险社会”的刑法，有学者从广义上称之为“风险刑法”。在风险全球化的社会里，刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，应当对“风险社会”作出回应。“风险社会”是责任刑法向“风险刑法”转向的前提，在“风险社会”里，刑法的规制必须前置。
一般认为，“风险刑法”主要有以下几个特点：（1）规制的对象是风险犯，即刑法所规定的具有风险性的行为形态或犯罪类型。构成风险犯必须是行为人实施了有风险的行为，而风险是不确定但可预测的危险。（2）目的在于控制风险。“风险刑法”将风险犯作为规制对象，其目的在于控制可能对法益造成损害的风险。正是为了实现控制风险的目标，刑法在发生损害的危险时即介入其中。行为人对有可能发生的损害即便不知悉，只要他基于自己所做出的风险决定而实施为刑法所禁止的风险行为，就是逾越了刑法规范所设的界限，就要承担刑法上的责任。（3）保护机能的强化。保护社会和国民的安全被认为是刑法最重要的使命，罪责的基础并不是非难可能性或谴责可能性，而是预防的需要，并且是积极的一般预防。
2、中国刑法对风险社会理论的回应
中国社会也处于世界风险社会的情境之中，同样也面临着后工业社会中一切难以预知和掌控的风险。不仅如此，转型中的中国还会面临着许多发达国家已经基本遏制的工业社会的传统风险，经受着社会加速转轨带来的更加严峻风险的考验，如工业化过程中的生态危机，以现代科技为主的转基因食品安全问题、药品安全问题、核能利用的安全问题等。所以，对于多元风险共存的当代中国社会，风险管理显然也只能采取多元化策略方能确保安全，这其中就包括着法律乃至刑法的手段。如果刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。
司法实践也在证明，风险刑法也正在为我国刑法所接受。在 2009 年通过的《刑法修正案（七）》中，已有许多体现法益保护前置化倾向的条款。该次刑法修正案主要对一些新型的危害经济秩序和社会安全的犯罪行为予以犯罪化，其中不乏抽象危险犯和过失危险犯的规定，加强了刑法对信息安全的保护。2011年通过的《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪，重大环境污染事故罪，非法采矿罪，生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的修改，增设“食品安全监管失责罪”，以及前文所述的“醉驾入罪”等，都是我国刑法对如何规制“风险社会”中风险作出的回应。
（三）刑法谦抑传统在“风险社会”下的困境
当前，“风险社会”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题，并有众多的学者把“风险社会”理论视为反思传统刑法理论的重要工具，并注意到传统刑法理论所坚持的“克制”、“内敛”、“消极”、“保守”的谦抑性格已无法满足现代社会秩序规制的要求。
传统刑法的谦抑性始终遵循着启蒙思想以来的刑法理念，并在该理念上形成一种固有的刑法范式，即以实害犯为核心的刑法体系，“其基本精神就是将行为人的行为与法益实害相连接，并且原则上以不法行为产生实害作为可罚性的界限，而与风险有关的一些行为，如危险犯等仅仅作为刑罚前置化的例外类型”。在一个面对诸如环境犯罪、核能利用、基因科技而衍生出的风险社会中，且在人们能够切切实实感知到风险存在的情形下，刑法谦抑的传统已难以控制新型的社会风险。
既然社会有了重大的变化，且呈现出全新的特征和趋向，所以人们也不应更多的期望根据惯常的思维和传统的刑法理论来完全的化解现今所面对的犯罪问题，这就意味着传统刑法观念必须做出改变。劳东燕教授也曾指出：“随着风险的扩散化与日常化，结果本位主义的刑法在危险预防与法益保护方面日益显得力不从心。于是，作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身。”由此得出，风险社会下的刑法对法益的保护，不再以具体客体对象的存在为前提，亦不在意何种具体法益收到损害，而是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚基础。另一方面，在刑法谦抑传统的基础上建立起来的刑法法律体系，也正日益受到风险社会带来的侵蚀和困扰，致使大量的严重影响和威胁人类生存和生活的行为从现有的看似“强大”的法网中脱逃，进而暴露出刑法谦抑性在控制风险能力上的匮乏与缺失。
针对风险社会犯罪的特点，刑法关注的不能仅仅是实害，还应当包括风险，我们“不能等到完成了工业化之后再用高额的代价去处理这些工业化、现代化过程中内生性的现代风险问题，而必须提前处理或者在一定程度上将‘风险社会’的风险控制在适当的范围之内”。这就是“风险社会”在现代刑事立法、司法环境中存在的必然性及合理性，同时也是对刑法谦抑性格冲击的原因所在。
四、刑法“谦抑”传统的固守与出路
正如前文所述，为了应对社会风险，在经济刑法、环境刑法、医事刑法等各领域，刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显，这都切实地向刑法谦抑的传统提出了挑战，那么刑法谦抑传统是否还能继续传承？在刑法难以抗拒风险社会理论的对其影响的情况下，其固有的谦抑性格的出路又在何处？
（一）“风险社会”下的刑法风险
面对“风险社会”给人类社会带来的诸多挑战，促进了刑法干涉的普遍化、法益保护的提前化，使刑法规制的目的从矫正走向预防，规制的对象从客体实害犯转向个体危险犯，尽管它在一定程度上契合了当代民众对安全的期待及国家风险防控的关注，但与此同时也伴随着一定的风险。
首先，风险社会下的刑法偏重于对个体行为的管理，及对行为危险性的预防，其本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险，特别是在人权保障日趋张扬的今天，就更应该令我们警醒。刑法的暴力性是其与生俱来的本性，限制刑法功能的发挥和保障民众的基本权利是刑法正当性的基石，是预防国家刑事立法、司法权恣意行使的有力保障。无论民众对安全的期待如何，也无论国家对秩序的掌控如何，都不能践踏刑法的正当性，否则一切都是妄想。不加限制地将刑法防卫线向前推移，实行所谓的刑罚前置化，必将导致刑法适用的泛化。这种刑法保护社会的机能无限扩张，刑法调控范围的过分膨胀，使得人权保障的机能也会大大减弱。
其次，由于被容许的风险行为与不被容许的风险行为的差别有时并不显著，在某些场合甚至仅有一线之差，很容易出现两者之界限难以划清的问题。往往立法机构容易受到社会舆论、媒体报道的影响，特别是在一些偶发的社会重大事件的情况下，任意突破刑事责任的基本原则，作出对所谓“风险行为”的规制，创制出新的罪名。因此，在缺乏传统刑法理论作支撑的新罪名，其稳固性也是令人堪忧。
再次，在风险社会理论影响的刑法会轻易违背刑法的“最后法”、“保障法”的特点，容易出现在预防社会风险的第一线。控制现代风险首先应当是行政管理和公共管理的职责，在法律体系中，它首先是侵权法规制的范畴，其次是行政管理法规制的范畴，最后才能上升到刑法层面。而风险社会下的刑法往往会忽视这一点。
（二）刑法谦抑性对刑法风险的抵御
如上分析，“风险社会”下的刑法具备抵御社会风险的功能，并以追求人类安全为目标，对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果，也动用刑罚处罚，且具有其存在的合理性，但也着实地对刑法的运行带来了一定的风险。如何抵御这些风险，刑法的谦抑性发挥着无可替代的作用。
1、人权保障方面。如果一味地扩大刑法的处罚范围，那么就意味着国家刑罚权力的扩大而公民个人自由权利的缩小。这种以压缩公民自由空间而求得社会安全的做法，是对人权的莫然。刑事法治的最重要的制毒构成在于“罪刑法定原则”。该原则的不同之处就在于其给予国家刑罚权的同时，又对国家刑罚权的随意发动加以限制，故刑法应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内。这就是刑法的谦抑性。日本学者小暮得雄认为“现代刑法的思想体系，由刑法谦抑主义的基本理念处罚而发展出三项具体的刑法准则，即罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义……”。由此可见，刑法的谦抑性作为罪刑法定主义的理念基础而存在的，其对人权的保障具有积极的作用。
2、限制风险膨胀方面。风险社会理论引导下的刑法对造成社会风险的行为进行处罚，意图解决“风险社会”所带来的安全问题。但什么是“风险”，什么又是“安全”呢？此二概念所牵涉的范围是相当广泛的，如交通、经济秩序、社会管理、生命、健康、名誉等多个领域，且连“风险社会”理论本身也并未作出明确的答案，所以用刑法去控制“社会风险”就容易将风险扩大化，所有的风险行为都可以带上犯罪行为的大帽子，这就造成了主观擅断主义。这种无边界滥用刑罚的后果正如英国学者亚当·斯密所言：“不适当的惩罚，即或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种损害”。而刑法的谦抑性恰恰就能限制刑法所规制的风险行为而产生的随意性、扩大化的倾向。因为，刑法谦抑性的实质是刑法“慎刑”思想的表现，能够时刻警醒对刑罚权的运作，尽量限制和减少刑罚权的适用，维护罪责的稳定性。
3、稳固刑法的“补充性”方面。应当对那种伴随风险无处不在而刑法也无处不在的观念始终保持着足够的警惕。刑法制度应该谨慎的恪守自己的界限，在其他法律制度都无法提供有利保障的时候，是社会保障的最后屏障，是迫不得已而为之的第二性法律规范。这就是刑法补充性的体现，将刑法作为国家最后考虑的社会调整手段，而这一特性就是刑法谦抑性本身蕴含的基本属性之一。刑法谦抑性所具有的该项保守的特质品质，秉持了刑法“最后法”、“保障法”的特点，决定了刑法不应当站在风险社会反应制度体系的第一线，抵制了将刑法作为风险控制政策优先选择的风险。人类如何在合理发展科技与尊重自然之间作出更多的思考和选择，在社会综合治理与经济对策方面作出更多的调整，应该是较之于刑法更为有效地应对“风险社会”的治理对策。
总而言之，刑法的谦抑性既是一项刑法的基本原则，也可是刑法的基本精神，更重要的是刑法的谦抑品质是一种基本的刑事法律价值追求，贯穿整个刑事法律制度之中，并形成基本的刑法理念，它所固有的克制和谦让是防止刑法自我膨胀和刑法滥用的有力保障，因此对坚持刑法谦抑主义的信念不能动摇。
（三）寻求刑法“谦抑”传统与“风险社会”理论的契合
刑法的谦抑性要求刑法的运用为一种被动的模式，并抑制刑法的过度膨胀；而在“风险社会”理论影响下的刑法则是已抵御社会风险为己任，在刑法的规制范围及运用上主张采取一种积极、扩张的态势，以应对来自社会的多元风险。这看似“风险社会”理论向刑法“谦抑”传统具有的审慎、克制、保守的品质不断进行冲击，更有学者还将刑法的谦抑性是否还能继续维持的问题提了出来，但也不能就此否认二者不具备相互协调的可能性。
如果刑法的谦抑性是对封建社会罪行擅断的纠正，那么在当今风险社会之特征愈加明确的情况下，保持刑法适度的张力，进行积极和富有前瞻性的刑法调控，同样也是一种理性和务实的选择。谦抑性要求刑法消极、内敛和克制，但当社会的其他调控手段不足以满足保护法益的需求时，就必须动用刑罚，一味地谦抑、过于软弱同样也是不可取的，此时就需要刑法走出传统的罪责刑法的界限，向安全保障、风险防控方面作出适度的转变，这就使刑法脱离现代社会的民众及国家对安全期待、风险意识的要求的色彩淡化，使罪刑法定主义、责任主义等传统刑法底线得以强化，为刑法谦抑传统与风险社会之间的紧张关系的缓和、软化、处理和解决提供了一个紧急出口。可以说这就是上述二者之间的互动联系。
（四）中国刑法在风险社会下发展的思路
面对西方发达国家兴起的“风险社会”理论的浪潮，我国刑法学界应该根据本国的本土资源情境，秉持一种谨慎对待的心态，在规制社会风险方面既要有所为，又要有所不为。中国目前面临的重要任务依然是法治建设，在刑法领域，仍然应该以传统刑法原理———刑法的谦抑性的贯彻与实践为主，采取审慎、适度的方式来规制危及民众或整个社会生存的那一类风险。
结语
“风险社会”理论之所以能在当今刑法学界风行一时，是因为它触及了刑法“谦抑”的传统这一根本性问题。有学者提出“刑法背后蕴含的正义、文明、谦抑、保守等精神价值是人类社会几百年探索之结晶，不应当在现代社会中被轻易抛弃，每一次犯罪圈的扩张都应当经受得起更多的正当性诘难。”对于这一观点，笔者深表赞同。