或裁或审协议：效力、认定及其争议

1、或裁或审条款的法律性质
当事人选择仲裁的合意是仲裁管辖权的基础，一份合法有效的仲裁协议更是仲裁程序有效的前提。在实践中，当事人约定仲裁协议却可能因为各种原因被法院认定无效，从而无法通过仲裁解决争议。从最近的一篇文章总结来看，近年来我国法院对仲裁协议认定的案件中，当事人同时约定了仲裁和诉讼是认定无效仲裁协议的主要理由之一（裁判文书中的无效仲裁条款及原因分析，载微信公众号：采安律师事务所，2017年10月24日）。导致这一现象的原因，是最高院2006年《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（简称《仲裁法解释》）第七条前半段的规定：
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。
当事人在实践中，出于对法律和争议解决方式的不了解或者其他原因，可能会约定争议既可以仲裁也可以诉讼解决，此类协议被称为“或裁或审条款”。根据《仲裁法解释》的规定，此类协议的仲裁部分完全无效，当事人无法通过仲裁方式解决争议。尽管第七条后半段通过规定当事人实际参加仲裁程序可以认定“或裁或审”协议有效来“软化”前半段的规定，但考虑到我国法律和司法解释早已持实际参加仲裁程序相当于达成新仲裁协议的立场（《仲裁法解释》第十三条），该条后半段实际上并没有任何意义。
2、或裁或审条款的认定及其争议
由于司法解释的明确规定，法院对于或裁或审条款的立场是极为明确的。在司法实践中，比较突出的争议是如何认定仲裁条款属于或裁或审条款。一般来说，以下几种条款的约定方式容易涉及这一问题：
1、约定仲裁不成的，提交诉讼解决
(2017)沪01民特130号案中，仲裁协议约定为：“本协议在甲（即被申请人）乙（即申请人）双方履行过程中，若出现争议，甲乙双方协商解决；协商解决不成，可依法向上海市仲裁委员会申请仲裁，仲裁不成，可向上海市人民法院依法诉讼。”上海市第一中级人民法院认为该协议违反了仲裁终局性以及仲裁排除法院管辖原则，认定该协议属于同时约定诉讼和管辖。
2、两个条款分别约定诉讼和仲裁
（2017）闽02民特153号案中，双方当事人的合同“违约责任”一条的两款分别约定了提交诉讼和提交仲裁，厦门市中级人民法院认定构成或裁或审条款，仲裁协议无效。
3、明确排除诉讼，但未选定仲裁
(2017)鲁03民特67号案中，合同的争议解决条款有提交淄博仲裁委员会仲裁和诉讼两个选项，当事人手动划去诉讼选项，但没有明确选定仲裁的选项。淄博市中级人民法院认为双方没有有效的仲裁协议。
4、约定“可以提交仲裁”
安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷案中，双方的条款约定任何一方均可以（may）将争议提交斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁，但联合发电公司向安徽省高院提起诉讼，认为“may”一词意味着当事人也可以选择诉讼，故属于或裁或审协议。安徽省高院认为该仲裁协议没有排除诉讼，故法院有管辖权。但最高人民法院复函认为may一词是修饰主语，即双方当事人均可提起仲裁，故不属于或裁或审条款，人民法院无管辖权。
由此可见，在实践中，法院对于或裁或审条款的认定是较为宽松的，可以说只要争议解决条款同时出现诉讼和仲裁两个术语，就有被认定为无效的风险。甚至即使没有出现诉讼条款或者明确排除了诉讼的仲裁条款，也可能因为当事人没有“明确排除诉讼”或者“没有明确选择仲裁”而陷入争议。对或裁或审条款从宽认定的另一面，则是对当事人意思自治的极度严苛，当事人必须准确无误地表达出愿意选定仲裁的意思表示，稍有瑕疵则要面临仲裁协议无效的风险。这种做法显然不利于尊重当事人意思自治和体现对仲裁的支持。故有理论界人士对或裁或审条款提出了强烈的批评，而在司法界，也有观点认为司法机关对或裁或审条款的“一刀切”做法损害了当事人的意思自治，在实践中应当区分不同的情况。
3、评析
值得注意的是，与“缺乏指定仲裁机构”之类根据仲裁法明文规定无效的情况不同，“或裁或审”条款并没有明确的立法依据。之所以要认定或裁或审条款无效，最高院法官编著的书籍中提出了三个的理由：
（1） 仲裁和诉讼是非此即彼的关系，两种方式不能并存；
（2） 同时选定仲裁和诉讼意味着当事人真实意思不确定；
（3） 从法律后果来看，可能出现一方提起仲裁而另外一方提起诉讼的情况，造成无法调和的后果，浪费司法资源。
（沈德咏、万鄂湘主编《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月第2版，第76页）
这三个理由乍看来颇有道理，然而仔细考察却并非没有值得商榷的地方：
首先，既然仲裁和诉讼是非此即彼的排斥关系，那为何必定是诉讼排斥仲裁而非相反呢？特别是考虑到仲裁需要当事人约定而诉讼不需要的情况下，当事人同时约定仲裁和诉讼，尽管不能认为仲裁必然是当事人优先选择的方式，但至少可以推断出仲裁是当事人愿意选择的争议解决方式之一。显然，这种诉讼和仲裁并立时当然以诉讼优先的观点，既不符合探寻当事人真实意思的合同解释方法，也不符合尽量使仲裁协议有效的基本司法观念；
其次，或裁或审条款在合同订立时确实可以被认为处于不确定状态，但当一方当事人提起仲裁时，可以说双方当事人已经就争议解决达成了一致，这是因为一方明确选择了仲裁，而另一方在合同签订时也并没有否认仲裁作为争议解决方式，那么双方就理所当然应当受到仲裁条款的约束。由此可见，或裁或审协议是可以通过当事人的行为来确定其真实意思表示的。但根据《仲裁法解释》第七条的后半段，还要求双方当事人都参加了仲裁程序的实质审理，才能确定双方就仲裁达成一致，这完全是多此一举，也造成了程序的拖延和不确定。
最后，关于实践中同时出现仲裁和诉讼的情况确实可能存在，但仅凭这一点就否定或裁或审协议的效力并不充分。因为通过有效的法律安排完善的诉讼-仲裁衔接机制，完全可以有效避免这一问题，这一点，在单方选择仲裁条款中已经有明确的体现（见早前推送：单方选择仲裁条款的有效性问题）。
总而言之，小编认为，在或裁或审条款中，只要一方当事人选择了其中一项争议解决方式，则该争议解决方式就会成为双方共同的选择，从而排除另外一项争议解决方式。换言之，只要当事人先选择了仲裁，则另一方当事人提起的诉讼应当不予受理或驳回，反之亦然。这种观点是基于争议解决协议只要使用一次即“耗尽”的理论，和我国仲裁法中关于仲裁裁决终局性以及民事诉讼法中先受理的法院优先管辖的规定是相符的，也是切实可行的。
由此可见，或裁或审条款无效的规定并非没有可以讨论的余地。当然，对于商事主体而言，在法律和司法解释没有发生改变的情况下，也应当积极了解法律、规避风险，尽量避免在争议解决条款中同时出现诉讼和仲裁。