见索即付独立保函性质及审查要点分析

见索即付独立保函（以下简称“独立保函”或“保函”）作为一种新型担保方式，随着近年来“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，其数量逐年递增。本文根据最高人民法院于2016年12月1日发布实施的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)和相关保函业务实践，就独立保函性质及文本中的审查要点，例如保函的必备条款，保函申请人根据特定情形申请保函终止/结清，及保函受益人资格等事项对独立保函效力的影响等内容进行分析和梳理。
一、 有关独立保函之认定
(一) 有关独立保函的定义
《规定》第一条规定，“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”这即意味着：第一、独立保函的开立人是银行或非银行金融机构；第二、独立保函为开立人向受益人书面开立的特定款项限额内的付款承诺，承诺在（1）受益人提出付款请求，及（2）提交符合保函要求的单据的条件下，开立人即应独立承担付款义务。从中可以看出在独立保函项下的受益人无需证明债务人在基础关系中的违约事实，只要其发出相符的书面索赔通知，开立人即应承担相应的偿付责任，这与《担保法》项下的从属性担保存在着本质不同。
独立保函可以解构为：

(二) 有关独立保函的司法认定
1、独立保函的司法认定要素
《规定》第三条对独立保函的司法认定标准进行了明确规定，即“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：
（1）保函载明见索即付；
（2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
同时，亦规定了当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。从中我们可以看出在保函中写明基础交易事项并不影响司法机构对于保函独立性的影响。
2、独立于基础交易关系
《规定》第六条亦规定，“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条[1]情形的除外。”据此，《规定》进一步明确了独立保函的独立性和见索即付的属性，独立保函虽具有担保债权实现的功能，但是保函开立人的付款义务与基础交易关系、保函申请法律关系相互独立，一经受益人提出付款请求并提交相符单据，开立人即承担付款义务，无论基础交易关系有效与否，且开立人无义务查明主债务人的违约事实，亦不享有基础交易关系中主债务人享有的抗辩权和先诉抗辩权，但存在保函欺诈情形的除外。
(三) 实践中有关保函独立性的审查要点
需要注意的是，在保函开立人起草保函或对保函受益人提供的保函格式进行审查时，若保函的表述符合《规定》第三条属独立保函的，应使保函避免出现“连带责任”、“连带保证”等适用于《担保法》项下保证责任的文字表述，独立性条款与从属性条款并存将造成保函属性的冲突和保函开立人义务的矛盾，进而可能导致在保函开立人和保函受益人之间发生争议。
武汉海事法院于2017年9月7日作出的案号为（2014）武海法商字第00823号判决[2]，将因同时约定了独立性条款和从属性条款而发生的保函性质争议的涉案保函认定为独立保函。原因在于保函系商业银行开立，“其作为金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议的，应作有利于受益人的解释。”武汉海事法院的判决具有一定的参考价值，但不排除被其他法院作出相反认定。因此，建议在独立保函中避免体现保证责任性质的措辞。
二、独立保函的重要条款梳理
尽管《规定》并未明确就独立保函的必备条款进行约定，但是，出于保障保函法律关系和保函申请法律关系各方的权益及防止争议发生的目的，我们建议将以下条款作为独立保函的重点条款进行明确。
(一) 明确独立保函的有效期间
1、独立保函的生效时间
在实践中，经常发生保函未明确规定生效时间之情形。《规定》第四条规定，“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外”。据此，未约定保函生效时间似乎并不影响保函的生效，可以将开立人发出独立保函的时间认定为保函生效时间。然而，由于在实践中很多保函的生效取决于基础交易项下相关事项的发生或条件的成就，不明确规定保函的生效时间可能会给开立人造成不利影响。例如，在预付款保函中，出具保函的前提为保函申请人收到了受益人支付的预付款，一旦保函未明确约定保函的生效时间，根据《规定》第四条的规定，保函一经开立即生效。然而，在实践中很有可能在开立人开立预付款保函时，受益人还未支付相关预付款。据此，就可能导致开立人在受益人未支付预付款之情形下即向受益人支付相关款项。
有鉴于此，建议在保函中尽量明确保函生效的时间或条件，有关保函生效的相应中英文条款如下图示例：

2、独立保函的失效时间
《规定》第十一条规定了保函权利义务终止的情形，其中第一项即明确了“独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据”，则可以认定保函终止。据此，保函中一般都应对保函的到期日或到期事件进行约定。在实践中碰到的有关保函失效时间的争议主要为，保函同时对到期日和到期事件进行约定的情形下，保函应以哪个到期时间为准。假设保函中规定“本保函有效期届至（1）2019年10月1日，或（2）承包人已经履行了基础交易合同项下所有义务”。此约定将导致各方对于保函的失效时间的认定产生争议，假设在2019年10月1日承包人于基础交易合同项下的所有义务并未履行完毕，那么保函是否还有效力，受益人是否能基于保函的约定向开立银行提出索赔主张就存在争议。在此情形下，开立人应在保函开立之时，若需同时约定失效日期和失效事件或同时约定若干失效事件的，应在保函中对适用“孰先原则”抑或“孰后原则”作明确表述，以免保函开立人与受益人就失效时间节点发生争议。
有鉴于此，建议在保函中尽量明确保函到期的时间或条件，相应中英文条款示例供参考：

(二) 明确减额条款
独立保函的减额条款多出现在预付款保函和履约保函中，适用背景多为分批交货的货物贸易、大型多机组工程项目等，减额条款的设置有助于保函开立人和保函申请人在基础交易关系债务人履行部分合同义务的前提下相应释放其于保函法律关系和保函申请法律关系项下的赔偿责任，降低保函项下发生恶意索赔的风险。
基于上述，建议在基础交易合同义务需分期/次履行的情况下，于独立保函中设置减额条款，对减额发生的特定时间或事件、减额方式和需提交的相应单据进行明确约定，以保障保函开立人和保函申请人的权益。相应中英文条款示例供参考：

(三) 明确索赔通知的形式要件和实质内容
实践中保函中对于索赔通知的要求往往较为简单，例如常见的表述为“在收到受益人以书面形式提出的赔偿请求后，在7天内无条件支付”。该等类似表述中并未提及书面索赔通知的发出方式、形式要件和实质内容。考虑到书面索赔通知是银行或非银行金融机构于独立保函项下履行偿付义务的重要依据，如果书面索赔通知内容不明确，将影响银行或非银行金融机构的义务的履行，因此保函中应明确书面索赔通知的发出方式（邮件还是SWIFT）、形式要件（是否需要受益人或其授权代表签章）和具体内容（索赔依据、索赔金额、支付账户等）及其他相关事项，以确保开立银行能够对符合要求的书面索赔通知进行赔付。
三、有关保函的终止/结清事项
(一) 保函申请人是否可以申请解除保函
在实践中，保函申请人可能基于各种原因向保函开立人申请提前终止/结清保函，以免除其在保函申请法律关系项下对保函开立人的反担保责任。
从保函法律关系而言，保函开立人对保函受益人做出了付款承诺，一旦保函受益人向其发出符合保函要求的索赔通知，保函开立人应履行其付款义务。鉴于此，在保函未到期且解除条件未成就的情形下，根据《规定》第十一条第（四）和（五）项，为使保函在有效期内且保函项下仍有可付金额的情况下提前终止，应由保函当事人，也即保函开立人和保函受益人协商解除或由保函受益人单方解除。保函申请人因非为保函的当事人，不享有保函项下的权利义务，其无权单方主张解除保函。因此，保函申请人申请解除保函不能使保函提前终止/结清。
(二) 保函正本退回是否意味着保函解除
通常，独立保函正本退回至保函开立人的相关表述会与独立保函的失效约定连在一起，提示保函仅基于特定时间和/或事件而失效，保函正本的退回与否不影响保函的终止。在前述情况下，由于《规定》第十一条未将保函正本退回至保函开立人列为保函终止的情形，因此，保函正本退回并不能达到提前终止保函的效果。但当独立保函约定保函正本退回作为保函开立人向保函受益人付款的前提时，保函正本已退回将影响保函受益人于保函项下索赔义务的提起。根据业务开展的需要及根据《规定》第十一条第（五）项规定，保函当事人可以约定保函终止的其他情形，因此保函当事人可基于意思自治原则将保函正本退回作为保函终止的情形之一。
(三) 保函受益人解散是否意味着保函解除
尽管《规定》未将保函受益人解散规定为保函终止的情形，但若保函受益人解散且无权利义务继受人的，将使独立保函项下的索赔主体不复存在，于事实上达到保函终止的效果。
为明确该事实，应由保函受益人所在地的相关政府机构出具保函受益人已经解散的相关证明，并说明保函受益人的权利义务无承继人，以确保保函已经终止，不存在被保函受益人索赔的风险。
另一方面，亦可考虑要求保函申请人出具承担保函项下全部法律责任的承诺函，由保函申请人就保函项下或有的索赔请求承担所有责任。在此方式下，由于保函开立人仍为保函项下的担保人，一旦受益人提出索赔，保函开立人仍负有偿付义务，若保函开立人拒绝偿付，即存在被诉风险。同时，亦需考虑到如果发生保函申请人资信恶化或其他影响保函申请人资信状况之不利情形，保函申请人将无力履行其承诺函中承诺的赔偿事项，可能导致保函开立人无法获得赔偿。有鉴于此，如果拟采用保函申请人出具承诺函的方式，则需保函申请人提供充分、足额和有效的资金或资产作为担保，以对抗可能发生的不能足额偿付的风险。
四、有关保函受益人资格的分析
《规定》未对保函受益人进行定义，亦未对保函受益人的适格性做出规定。根据《规定》第一条对于独立保函的界定，受益人应为享有付款请求权的一方，其付款请求权基于其与保函申请人之间的基础合同关系产生。根据《规定》第一条第二款对体现受益人付款请求权的单据之规定，可以看出单据种类较多，不仅包括付款请求书、违约声明等，亦包含法院判决、仲裁裁决等表明发生付款到期事件的书面文件。因此，享有付款请求权应是成为保函受益人的前提条件。
(一) 保函受益人与保函开立人同属同一法人主体下的分支机构
保函受益人与保函开立人同属同一法人主体下的分支机构的情形，多为商业银行分支机构向该银行其他分支机构开立独立保函。《规定》并未就保函开立人是否能向同一主体项下的其他分支机构开立独立保函进行任何禁止性或限制性规定，亦未对此情形项下保函效力问题进行明确规定。
另一方面，根据《商业银行法》第22条规定，商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。因此保函开立人作为商业银行的分公司，在总行的授权范围内依法开展业务，具有在授权范围内的独立缔约能力。如果保函开立人意思表示真实，基于保函申请人的申请，做出了保函项下的付款承诺，该等付款承诺应为有效，不能因保函受益人为总行下属的另一分公司即被认定为无效。
因此以保函受益人基于《规定》第一条及基础合同关系享有付款请求权为前提，保函受益人与保函开立人同属同一法人主体下的分支机构因与《规定》和《商业银行法》等法律法规不存在相悖之处，应不影响独立保函的效力。在此情形下保函开立人需根据总行有关内部分支机构的管理制度履行相应的报告和通知义务（如有）。
(二) 政府机构能否作为保函受益人
在实践中多见的保函受益人均为独立的法人机构，《规定》未就政府机构能否作为保函受益人进行任何禁止性或限制性规定，亦未对此情形项下保函效力问题进行明确规定。然而，相关政府部门的文件明确了在一些特定情形下，政府机构可以作为保函的受益人，例如海关总署公告2015年第33号《海关总署关于在全国范围推广汇总征税的公告》和海关总署公告2017年第45号《海关总署关于优化汇总征税制度的公告》均明确规定，保函受益人应包括企业注册地直属海关以及其他进出口地直属海关。同时，海南省人力资源和社会保障厅、海南省住房和城乡建设厅、海南省水务厅、中国人民银行海口中心支行于2017年6月21日发布的琼人社发（2017）152号《海南省建设领域以银行保函方式缴纳农民工工资保证金暂行办法》第四条规定，保函受益人为工程项目属地人力资源社会保障行政部门。从前述规定可看出，在不同保函种类下，保函受益人并不限于独立法人机构，其同样适用于政府部门。据此，以保函受益人基于《规定》第一条及基础合同关系享有付款请求权为前提，从政府机构的实体性质而言，其作为保函受益人不存在法律层面的限制性或禁止性规定，应不影响独立保函的效力。
注释
[1] 第十二条具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
[2]http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5a3f6e42-d6e4-45c6-a335-a809012afdcd&KeyWord=%EF%BC%882014%EF%BC%89%E6%AD%A6%E6%B5%B7%E6%B3%95%E5%95%86%E5%AD%97%E7%AC%AC00823%E5%8F%B7