问题的提出
依据合同相对性，与发包人订立建设工程合同的承包人依法对发包人享有工程款债权。而现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定又突破了合同相对性赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。司法实践中，若承包人资金状况不良，第三人对承包人的工程款申请强制执行，实际施工人能否以其对工程款享有实际权利排除该执行？
一、实际施工人能否排除第三人对承包人应收工程款债权的强制执行？
（一）持否定意见——实际施工人不能排除执行
1.学理观点
（1）实际施工人本身并不属于被执行的“到期债权”的权利主体。
债权与物权的根本区别是：债权具有相对性，而物权具有排他性。实际施工人主张工程价款的权利也属于“债权”而非“所有权”，故建工司法解释（一）第四十三条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，并不意味着实际施工人排他性地享有了主张工程价款的权利。实际上，该权利不但不具有排他性，反而应当严格限制适用条件。而作为与发包人建立直接合同关系的承包人，按照债的相对性规则，则当然地享有向发包人主张工程价款的权利，属于“到期债权”的真正权利主体。最高人民法院赋予实际施工人突破合同相对性主张权利，实际上是为了保护农民工资权利、平衡社会公共利益的司法政策考量，并不能由此推断出承包人的债权人身份被否定的结论。
（2）实际施工人的权利不具有“合法性”。
虽然司法解释支持实际施工人在一定条件下突破合同相对性直接向发包人主张权利，但实际施工人概念本身也是建立在挂靠、转包、违法分包等违法行为基础上，其身份本身具有一定的违法性，故相应的承包合同也属于无效合同，其所主张的工程价款也是按照合同无效的原则进行确定。
（3）实际施工人所主张的权利不具有优先性，不足以排除执行。
一方面，实际施工人不属于“建设工程价款优先受偿权”权利主体。根据建工司法解释（一）第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求就其承建工程的折价或者拍卖价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实际施工人并不享有工程价款优先受偿权，该权利应当由与建设单位签订承包合同的承包人享有。即使实际施工人代位取得优先受偿权，优先受偿权的行使对象也是“工程拍卖、变价所得的价款”，而不是“承包人对建设单位享有的债权”本身。
2. 最高人民法院民一庭观点
最高人民法院民一庭于其编著的《民事审判指导与参考》第84期中就此问题阐述观点如下：一方面借用资质、转包、违法分包的施工人身份认定应当仅限于建设工程施工合同纠纷案件中，在案外人执行异议之诉中不宜对实际施工人身份进行认定，另一方面施工解释一第43条关于合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，在执行异议之诉中实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，否则可能涉及发包人向实际施工人和承包人同时承担重复的工程款债务。退一步讲，即便认定发包人应当对实际施工人承担欠付责任，实际施工人对发包人享有的也仅是一般意义上的债权请求权，而且在发包人未实际支付前，该债权并未特定，实际施工人也不享有足以排除强制执行的民事权益。故实际施工人不能以其对发包人有工程款债权为由主张排除强制执行。
3.案例——山东省高级人民法院 （2017）鲁民终45号
【裁判观点】本院认为，本案争议焦点为一审判决驳回毕四俊的诉讼请求是否正确。首先，一审判决认定毕四俊系涉案工程实际施工人，中国银行平原支行并未提出上诉，对于中国银行平原支行在二审中关于毕四俊并非涉案工程实际施工人的主张，本院不予审查。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款。该条规定突破了合同相对性，其适用应当限于实际施工人向发包人主张工程款的范围。中国银行平原支行申请一审法院执行生效民事调解书，一审法院依法查封纵横市政公司在公路总公司的到期债权，并无不当。现毕四俊以涉案工程实际施工人身份，主张其系实际债权人，对一审法院的查封提出异议，超出了实际施工人在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款的范围。毕四俊关于其对涉案债权享有足以排除强制执行的民事权益的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，一审法院已经释明，毕四俊可另行主张工程欠款，一审判决并未剥夺毕四俊实现债权的权利。
（二）持肯定意见——实际施工人能够排除执行
1.学理观点
该观点的法理基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条。最高人民法院设定实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，其本意是保护农民工的合法权益，解决农民工无法在法律上逾越承包人这一法律障碍。若该工程款债权不具有专属性，可以被承包人的任意债权人所查封并执行，那么最高人民法院设定该权利的初衷就无法实现，农民工的工程款债权势必难以实现，该制度就丧失了设置之初的意义。同时，最高人民法院已经将该项权利与代位权明确进行区分，代位权的法律后果是向次债务人取得的债权归属于债务人，即在代位权的逻辑下，该工程款债权是归属于承包人，并不专属于实际施工人。因此，从立法本意上分析，只有该工程款债权具有专属性，才能保证农民工实现债权，也才能够与代位权诉讼有明确的区分。
2.江苏省高级人民法院相关规定
江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》（2019年）第30条：
建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。
3.案例——江苏省高级人民法院（2019）苏民再548号
【裁判观点】江苏高院认为，案涉工程款不是诚拓公司的责任财产，不应纳入诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案强制执行的范围。人民法院在执行程序中对被执行人所采取的强制执行措施，应当以其责任财产为限。如果有证据证明拟执行标的不属于被执行人的责任财产，则人民法院应当停止对该标的的执行。债权人无权要求债务人用其责任财产之外的财产偿付其的债务。本案中，洪泽法院（2018）苏0813民初578号民事判决生效判决查明，案涉经九路道路工程系实际施工人徐亚完成，经竣工验收合格，案涉工程系徐亚劳动所凝集的成果，且诚拓公司与食品产业公司并无其它工程项目，因此，食品产业公司应支付的全部案涉工程款均具有归属于徐亚的特定性，并非诚拓公司的责任财产，洪泽法院在执行赵联春与诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案过程，作出（2017）苏0813执973号之二执行裁定裁定对诚拓公司在食品产业公司的的工程款在400万元范围内予以冻结；于2018年2月8日作出（2017）苏0813执973号之六执行裁定书，裁定提取诚拓公司在食品产业公司的工程款，没有事实与法律依据，应予撤销。诚拓公司在明知案涉工程为徐亚实际施工人，案涉工程款并非归自己所有的情况下，仍然主张用此款项归还自身的债务，并由此引发本案诉讼，应当承担本案诉讼费用。
二、实际施工人能否排除第三人对承包人银行账户内工程款的强制执行？
若发包人已将工程款付至承包人银行账户中，实际施工人再主张排除第三人对承包人银行账户内工程款的强制执行时，遇到的首要问题就是货币作为特殊种类物是否需要区分以认定其归属。就此问题我们将通过分析一则经四川省攀枝花市中级人民法院一审、四川省高级人民法院二审、最高人民法院的案例，并结合最高院民一庭最新意见，以探究法院裁判思路的变化。
1.案例介绍
【一审裁判观点】 四川省攀枝花市中级人民法院（2019）川04民初1号
三江公司对“拉芒l标项目部”账户资金享有排除执行的民事权益。首先，“拉芒1标项目部”账户为项目管理专用账户，路桥公司与该账户之间无资金往来，“拉芒1标项目”由三江公司施工完毕，业主退还的20704719元实际是三江公司的投入，三江公司享有排除执行的民事权益。第二，《联合施工协议书》第5.1条关于“甲方将根据业主的要求，在双方认为合适的地点以甲方的名义开设项目专用银行账户，账户由甲乙双方共同负责管理”、第5.4条关于“项目行政印章及财务专用章由甲方派驻项目人员负责管理及用印监管，项目经理名章由乙方人员负责监管”的约定及项目部账户印鉴卡片上预留印模中有项目部财务专用章、路桥公司员工唐小平名章、吴志全名章的事实，能够证明项目部账户为路桥公司与三江公司共同管理，三江公司提交的证据不足以证明其对项目部账户具有完全的支配权。三江公司关于确认项目部账户资金归其所有的诉讼请求依据不足，应不予支持。
【二审裁判观点】四川省高级人民法院（2019）川民终412号
根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的主要问题是：三江公司对案涉款项是否享有足以排除强制执行的民事权益。
案外人执行异议之诉旨于保护案外人合法的实体权利，通过该诉讼制度的设计，对执行程序中就执行标的享有实体权益的案外人予以法律救济。因此，执行异议之诉中必然对案外人是否享有权利、享有何种权利以及权利性质等问题进行审查，进而判断其能否排除执行。本案中，三江公司主张其为案涉工程实际施工人，对诉争款项享有实体权益，因而，应当对三江公司是否为案涉工程的实际施工人以及能否据此对案涉款项主张实体权益进行审查。曾祥吉主张实际施工人只能在工程欠款纠纷中主张权利，明显有违执行异议之诉制度设计的初衷，其该项主张无相应法律依据，不能成立。
……故路桥公司与三江公司之间构成工程转包关系，三江公司为案涉工程的实际施工人。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，基于建设工程施工合同涉及多方主体利益和社会公共利益，从保护处于弱势地位的建筑工人权益、有效平衡各方当事人利益的角度出发，允许转包法律关系中的实际施工人突破合同相对性原则，直接向发包人主张欠付的工程款。也即在非法转包的情形下，实际施工人对工程款主张权利，经查明发包人确有未付工程款的，人民法院应当确定发包人直接向实际施工人支付，而非只能依据合同相对性原则分别确定发包人与承包人、承包人与实际施工人之间的债权债务关系。
曾祥吉主张，案涉账户属一般银行账户，不具有将账户内资金特定化功能，根据货币“占有即所有”原则，应认定账户内资金属路桥公司所有。本院认为，案涉账户系《联合施工协议书》签订后，路桥公司根据发包人昌都公路建设中心要求开立的专用账户，专门用于接受发包人支付的与工程有关的款项，路桥公司并未将其用于公司其他款项的支付结算，该账户内资金能够特定化。货币“占有即所有”原则适用的前提是货币作为一种特殊种类物，占有即有支配使用的便利和可能。本案中，发包人退还的保证金系通过银行转账方式实现，并非通过交付作为“物”的货币实现，该款项与一般意义上的货币概念不相同，路桥公司事实上并未取得作为“物”的货币；并且，案涉账户在发包人转款前已被一审法院冻结，路桥公司并未实际占有、控制和支配前述款项。因此，本案不存在作为特殊种类物的货币，路桥公司也未实际占有案涉款项，不具备适用“占有即所有”原则的基础。曾祥吉主张路桥公司为案涉款项所有人的上诉理由不能成立。
【再审裁判观点】最高人民法院（2019）最高法民申4835号
经审查，原审判决依据三江公司提交的转款记录、收款收据、《授权委托书》及《联合施工协议书》等证据，认定路桥公司与三江公司之间构成转包关系，三江公司为案涉工程的实际施工人，不缺乏证据证明。
2014年12月27日，路桥公司（甲方）与三江公司（乙方）签署的《联合施工协议书》第五条第一款约定：“甲方将根据业主的要求，在双方认为合适的地点以甲方的名义开设项目专用银行账户，账户由甲乙双方共同负责管理。”结合前述《拉芒1标段项目结算协议》的约定，案涉账户虽名为“共管账户”，但三江公司实际“享有、占有、使用、管理案涉项目银行临时账户及资金，自负盈亏”，且该账户在路桥公司转款前已被原审法院冻结。原审判决认定该账户系路桥公司根据发包人要求开立的用于接收发包人支付工程有关款项的专用账户，路桥公司未将其用于其他款项支付结算，且路桥公司未实际占有、控制和支配案涉账户中款项，不缺乏事实根据。……原审判决据此认定案涉项目账户资金已特定化，亦不缺乏证据证明。
2.分析意见
从前述案例可以看出，三级法院侧重审查案涉账户是否为工程款专用账户、是否与其他款项支付混同以及工程款是否在账户被冻结后汇入，承包人是否实际占有、控制和支配案涉款项，从而明确案涉项目资金是否特定化，进而认定实际施工人是否有权请求排除第三人对承包人银行账户工程款的强制执行。
该案例也代表了实践中部分法院的裁判思路，即实际施工人能否排除第三人对承包人银行账户中存款的强制执行，关键在于账户内的资金是否特定化，是否与被执行人的其他资金混同。如果账户内的资金符合特定化要求，那么在执行异议之诉中，实质重于形式，应当认定承包人名下的该账户资金属于实际施工人所有，实际施工人能够排除承包人债权人的强制执行。
但是最高人民法院民一庭近日发布的法官会议意见认为，依据《民法典》第二百二十四条及《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条第二款、第六十五条第一款第四项规定，以及货币作为特殊动产适用的占有即所有原则，被执行人账户被执行法院冻结后，案外人以其系账户的借用人和账户中资金的实际权利人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，除法律或行政法规等明确有专款专用安排的特殊账户外，人民法院不予支持。
三、结语
综上所述，无论是对于排除第三人对承包人应收工程款债权的强制执行还是排除第三人对承包人银行账户内资金的强制执行，在实践中最高院对于该问题的意见已经发生了变化，留给实际施工人维权的空间越来越小。对于实际施工人而言，在当前房地产开发商和施工单位资金链陷入困境、最高院对实际施工人范围进行限缩解释、对实际施工人突破合同相对性从严把握的背景下，如何把握时机、锁定债权、执行到位，需要代理律师充分了解案情、分析风险利弊并结合最高院裁判观点和相关规定，从而制定出最优诉讼策略实现诉讼利益最大化。
依据合同相对性，与发包人订立建设工程合同的承包人依法对发包人享有工程款债权。而现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定又突破了合同相对性赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。司法实践中，若承包人资金状况不良，第三人对承包人的工程款申请强制执行，实际施工人能否以其对工程款享有实际权利排除该执行？
一、实际施工人能否排除第三人对承包人应收工程款债权的强制执行？
（一）持否定意见——实际施工人不能排除执行
1.学理观点
（1）实际施工人本身并不属于被执行的“到期债权”的权利主体。
债权与物权的根本区别是：债权具有相对性，而物权具有排他性。实际施工人主张工程价款的权利也属于“债权”而非“所有权”，故建工司法解释（一）第四十三条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，并不意味着实际施工人排他性地享有了主张工程价款的权利。实际上，该权利不但不具有排他性，反而应当严格限制适用条件。而作为与发包人建立直接合同关系的承包人，按照债的相对性规则，则当然地享有向发包人主张工程价款的权利，属于“到期债权”的真正权利主体。最高人民法院赋予实际施工人突破合同相对性主张权利，实际上是为了保护农民工资权利、平衡社会公共利益的司法政策考量，并不能由此推断出承包人的债权人身份被否定的结论。
（2）实际施工人的权利不具有“合法性”。
虽然司法解释支持实际施工人在一定条件下突破合同相对性直接向发包人主张权利，但实际施工人概念本身也是建立在挂靠、转包、违法分包等违法行为基础上，其身份本身具有一定的违法性，故相应的承包合同也属于无效合同，其所主张的工程价款也是按照合同无效的原则进行确定。
（3）实际施工人所主张的权利不具有优先性，不足以排除执行。
一方面，实际施工人不属于“建设工程价款优先受偿权”权利主体。根据建工司法解释（一）第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求就其承建工程的折价或者拍卖价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实际施工人并不享有工程价款优先受偿权，该权利应当由与建设单位签订承包合同的承包人享有。即使实际施工人代位取得优先受偿权，优先受偿权的行使对象也是“工程拍卖、变价所得的价款”，而不是“承包人对建设单位享有的债权”本身。
2. 最高人民法院民一庭观点
最高人民法院民一庭于其编著的《民事审判指导与参考》第84期中就此问题阐述观点如下：一方面借用资质、转包、违法分包的施工人身份认定应当仅限于建设工程施工合同纠纷案件中，在案外人执行异议之诉中不宜对实际施工人身份进行认定，另一方面施工解释一第43条关于合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，在执行异议之诉中实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款，否则可能涉及发包人向实际施工人和承包人同时承担重复的工程款债务。退一步讲，即便认定发包人应当对实际施工人承担欠付责任，实际施工人对发包人享有的也仅是一般意义上的债权请求权，而且在发包人未实际支付前，该债权并未特定，实际施工人也不享有足以排除强制执行的民事权益。故实际施工人不能以其对发包人有工程款债权为由主张排除强制执行。
3.案例——山东省高级人民法院 （2017）鲁民终45号
【裁判观点】本院认为，本案争议焦点为一审判决驳回毕四俊的诉讼请求是否正确。首先，一审判决认定毕四俊系涉案工程实际施工人，中国银行平原支行并未提出上诉，对于中国银行平原支行在二审中关于毕四俊并非涉案工程实际施工人的主张，本院不予审查。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款。该条规定突破了合同相对性，其适用应当限于实际施工人向发包人主张工程款的范围。中国银行平原支行申请一审法院执行生效民事调解书，一审法院依法查封纵横市政公司在公路总公司的到期债权，并无不当。现毕四俊以涉案工程实际施工人身份，主张其系实际债权人，对一审法院的查封提出异议，超出了实际施工人在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款的范围。毕四俊关于其对涉案债权享有足以排除强制执行的民事权益的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，一审法院已经释明，毕四俊可另行主张工程欠款，一审判决并未剥夺毕四俊实现债权的权利。
（二）持肯定意见——实际施工人能够排除执行
1.学理观点
该观点的法理基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条。最高人民法院设定实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，其本意是保护农民工的合法权益，解决农民工无法在法律上逾越承包人这一法律障碍。若该工程款债权不具有专属性，可以被承包人的任意债权人所查封并执行，那么最高人民法院设定该权利的初衷就无法实现，农民工的工程款债权势必难以实现，该制度就丧失了设置之初的意义。同时，最高人民法院已经将该项权利与代位权明确进行区分，代位权的法律后果是向次债务人取得的债权归属于债务人，即在代位权的逻辑下，该工程款债权是归属于承包人，并不专属于实际施工人。因此，从立法本意上分析，只有该工程款债权具有专属性，才能保证农民工实现债权，也才能够与代位权诉讼有明确的区分。
2.江苏省高级人民法院相关规定
江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》（2019年）第30条：
建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。
3.案例——江苏省高级人民法院（2019）苏民再548号
【裁判观点】江苏高院认为，案涉工程款不是诚拓公司的责任财产，不应纳入诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案强制执行的范围。人民法院在执行程序中对被执行人所采取的强制执行措施，应当以其责任财产为限。如果有证据证明拟执行标的不属于被执行人的责任财产，则人民法院应当停止对该标的的执行。债权人无权要求债务人用其责任财产之外的财产偿付其的债务。本案中，洪泽法院（2018）苏0813民初578号民事判决生效判决查明，案涉经九路道路工程系实际施工人徐亚完成，经竣工验收合格，案涉工程系徐亚劳动所凝集的成果，且诚拓公司与食品产业公司并无其它工程项目，因此，食品产业公司应支付的全部案涉工程款均具有归属于徐亚的特定性，并非诚拓公司的责任财产，洪泽法院在执行赵联春与诚拓公司、王静民间借贷纠纷一案过程，作出（2017）苏0813执973号之二执行裁定裁定对诚拓公司在食品产业公司的的工程款在400万元范围内予以冻结；于2018年2月8日作出（2017）苏0813执973号之六执行裁定书，裁定提取诚拓公司在食品产业公司的工程款，没有事实与法律依据，应予撤销。诚拓公司在明知案涉工程为徐亚实际施工人，案涉工程款并非归自己所有的情况下，仍然主张用此款项归还自身的债务，并由此引发本案诉讼，应当承担本案诉讼费用。
二、实际施工人能否排除第三人对承包人银行账户内工程款的强制执行？
若发包人已将工程款付至承包人银行账户中，实际施工人再主张排除第三人对承包人银行账户内工程款的强制执行时，遇到的首要问题就是货币作为特殊种类物是否需要区分以认定其归属。就此问题我们将通过分析一则经四川省攀枝花市中级人民法院一审、四川省高级人民法院二审、最高人民法院的案例，并结合最高院民一庭最新意见，以探究法院裁判思路的变化。
1.案例介绍
【一审裁判观点】 四川省攀枝花市中级人民法院（2019）川04民初1号
三江公司对“拉芒l标项目部”账户资金享有排除执行的民事权益。首先，“拉芒1标项目部”账户为项目管理专用账户，路桥公司与该账户之间无资金往来，“拉芒1标项目”由三江公司施工完毕，业主退还的20704719元实际是三江公司的投入，三江公司享有排除执行的民事权益。第二，《联合施工协议书》第5.1条关于“甲方将根据业主的要求，在双方认为合适的地点以甲方的名义开设项目专用银行账户，账户由甲乙双方共同负责管理”、第5.4条关于“项目行政印章及财务专用章由甲方派驻项目人员负责管理及用印监管，项目经理名章由乙方人员负责监管”的约定及项目部账户印鉴卡片上预留印模中有项目部财务专用章、路桥公司员工唐小平名章、吴志全名章的事实，能够证明项目部账户为路桥公司与三江公司共同管理，三江公司提交的证据不足以证明其对项目部账户具有完全的支配权。三江公司关于确认项目部账户资金归其所有的诉讼请求依据不足，应不予支持。
【二审裁判观点】四川省高级人民法院（2019）川民终412号
根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的主要问题是：三江公司对案涉款项是否享有足以排除强制执行的民事权益。
案外人执行异议之诉旨于保护案外人合法的实体权利，通过该诉讼制度的设计，对执行程序中就执行标的享有实体权益的案外人予以法律救济。因此，执行异议之诉中必然对案外人是否享有权利、享有何种权利以及权利性质等问题进行审查，进而判断其能否排除执行。本案中，三江公司主张其为案涉工程实际施工人，对诉争款项享有实体权益，因而，应当对三江公司是否为案涉工程的实际施工人以及能否据此对案涉款项主张实体权益进行审查。曾祥吉主张实际施工人只能在工程欠款纠纷中主张权利，明显有违执行异议之诉制度设计的初衷，其该项主张无相应法律依据，不能成立。
……故路桥公司与三江公司之间构成工程转包关系，三江公司为案涉工程的实际施工人。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，基于建设工程施工合同涉及多方主体利益和社会公共利益，从保护处于弱势地位的建筑工人权益、有效平衡各方当事人利益的角度出发，允许转包法律关系中的实际施工人突破合同相对性原则，直接向发包人主张欠付的工程款。也即在非法转包的情形下，实际施工人对工程款主张权利，经查明发包人确有未付工程款的，人民法院应当确定发包人直接向实际施工人支付，而非只能依据合同相对性原则分别确定发包人与承包人、承包人与实际施工人之间的债权债务关系。
曾祥吉主张，案涉账户属一般银行账户，不具有将账户内资金特定化功能，根据货币“占有即所有”原则，应认定账户内资金属路桥公司所有。本院认为，案涉账户系《联合施工协议书》签订后，路桥公司根据发包人昌都公路建设中心要求开立的专用账户，专门用于接受发包人支付的与工程有关的款项，路桥公司并未将其用于公司其他款项的支付结算，该账户内资金能够特定化。货币“占有即所有”原则适用的前提是货币作为一种特殊种类物，占有即有支配使用的便利和可能。本案中，发包人退还的保证金系通过银行转账方式实现，并非通过交付作为“物”的货币实现，该款项与一般意义上的货币概念不相同，路桥公司事实上并未取得作为“物”的货币；并且，案涉账户在发包人转款前已被一审法院冻结，路桥公司并未实际占有、控制和支配前述款项。因此，本案不存在作为特殊种类物的货币，路桥公司也未实际占有案涉款项，不具备适用“占有即所有”原则的基础。曾祥吉主张路桥公司为案涉款项所有人的上诉理由不能成立。
【再审裁判观点】最高人民法院（2019）最高法民申4835号
经审查，原审判决依据三江公司提交的转款记录、收款收据、《授权委托书》及《联合施工协议书》等证据，认定路桥公司与三江公司之间构成转包关系，三江公司为案涉工程的实际施工人，不缺乏证据证明。
2014年12月27日，路桥公司（甲方）与三江公司（乙方）签署的《联合施工协议书》第五条第一款约定：“甲方将根据业主的要求，在双方认为合适的地点以甲方的名义开设项目专用银行账户，账户由甲乙双方共同负责管理。”结合前述《拉芒1标段项目结算协议》的约定，案涉账户虽名为“共管账户”，但三江公司实际“享有、占有、使用、管理案涉项目银行临时账户及资金，自负盈亏”，且该账户在路桥公司转款前已被原审法院冻结。原审判决认定该账户系路桥公司根据发包人要求开立的用于接收发包人支付工程有关款项的专用账户，路桥公司未将其用于其他款项支付结算，且路桥公司未实际占有、控制和支配案涉账户中款项，不缺乏事实根据。……原审判决据此认定案涉项目账户资金已特定化，亦不缺乏证据证明。
2.分析意见
从前述案例可以看出，三级法院侧重审查案涉账户是否为工程款专用账户、是否与其他款项支付混同以及工程款是否在账户被冻结后汇入，承包人是否实际占有、控制和支配案涉款项，从而明确案涉项目资金是否特定化，进而认定实际施工人是否有权请求排除第三人对承包人银行账户工程款的强制执行。
该案例也代表了实践中部分法院的裁判思路，即实际施工人能否排除第三人对承包人银行账户中存款的强制执行，关键在于账户内的资金是否特定化，是否与被执行人的其他资金混同。如果账户内的资金符合特定化要求，那么在执行异议之诉中，实质重于形式，应当认定承包人名下的该账户资金属于实际施工人所有，实际施工人能够排除承包人债权人的强制执行。
但是最高人民法院民一庭近日发布的法官会议意见认为，依据《民法典》第二百二十四条及《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条第二款、第六十五条第一款第四项规定，以及货币作为特殊动产适用的占有即所有原则，被执行人账户被执行法院冻结后，案外人以其系账户的借用人和账户中资金的实际权利人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，除法律或行政法规等明确有专款专用安排的特殊账户外，人民法院不予支持。
三、结语
综上所述，无论是对于排除第三人对承包人应收工程款债权的强制执行还是排除第三人对承包人银行账户内资金的强制执行，在实践中最高院对于该问题的意见已经发生了变化，留给实际施工人维权的空间越来越小。对于实际施工人而言，在当前房地产开发商和施工单位资金链陷入困境、最高院对实际施工人范围进行限缩解释、对实际施工人突破合同相对性从严把握的背景下，如何把握时机、锁定债权、执行到位，需要代理律师充分了解案情、分析风险利弊并结合最高院裁判观点和相关规定，从而制定出最优诉讼策略实现诉讼利益最大化。