申请执行人代位析产诉讼制度之探讨

摘要 在司法实践中，债权人在申请执行债务人之财产偿还生效法律文书确定的债务时，发现债务人的财产登记在其配偶名下的情况，屡见不鲜。通常情况下，债权人为了能够执行到财产往往申请法院将债务人的配偶追加为被执行人并采取执行措施。然而，该种做法在实务界、理论界均存在很大争议。本文从一则案例引出问题，分析将债务人之配偶追加为被执行人的原因及目前存在的困境。然后从申请执行人代位析产诉讼制度构建入手探求问题的破解之道。该制度的设计，以债权人代位权诉讼制度为参考，着重从当事人地位的确定、案由的确定及构成要件等方面进行探讨。本文愿作引玉之砖，期待引起实务界及理论界的重视，从而有益于司法适用。
关键词 申请执行人 配偶 代位析产 制度构建
一、问题的提出：从一则案例谈起
甲与乙系朋友关系。2009年，甲与乙因事发生纠纷，甲将乙打成重伤。2009年11月，经法院审理，甲构成故意伤害，被判处有期徒刑4年，刑期至2013年5月12日止，法院同时判决甲赔偿乙经济损失143024.82元。判决生效后，甲没有依照判决规定的时间赔偿乙经济损失。于是，乙就赔偿问题向法院申请强制执行。在申请执行的过程中，乙发现甲与其配偶刘某在婚姻关系存续期间购买了一套房产，房屋坐落于北京市朝阳区XX小区3号楼3单元102号。（下称102号房）。该房屋登记在甲的配偶刘某名下。
2011年10月乙以甲、刘某为被告，诉至法院，要求确认甲对102号房屋享有50%的份额。
乙诉称：2009年11月，法院认定甲犯故意伤害罪判处其四年有期徒刑，赔偿我经济损失143024.82元。判决生效后，甲一直没有履行赔偿义务。位于北京市朝阳区XX小区3号楼3单元102号房屋登记在刘某名下，已经被法院执行机构查封，该房屋系甲与刘某的夫妻共同财产。为维护我的合法权益，故诉至法院，要求确认甲对102号房享有50%的份额。
甲辩称：我与刘某于1981年结婚，2005年4月，刘某离家出走，之后，我到朝阳区常营派出所报案，到现在一直没有结果。102号房是刘某单位在1996年分的，房款交了120 000元左右，是我们两个共同出的。购房合同、房产证我都没有见过，我认为这个房就是刘某个人的。对于赔偿款，我出狱后会积极赔偿。
审理中，法院合法传唤刘某未果后，依乙申请进行了公告送达，但刘某未按时到庭应诉。
经审理查明，2009年11月9日，甲因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑4年，刑期至2013年5月12日止，法院同时判决甲赔偿乙经济损失143 024.82元。判决生效后，甲没有赔偿乙经济损失。乙已经就赔偿问题向法院申请强制执行。北京市公安局天坛派出所证明刘某与甲系夫妻关系。102号房系刘某2006年11月22日与其所任职的公司签订《房屋买卖契约》所购，房款加公共维修基金共计123875元，建筑面积67.47平方米。该房屋产权登记在刘某名下。
经询问，甲称：102号房是刘某的个人财产，我对该房屋没有任何权利，我个人也没有什么财产。
法院经审理后认为，102号房屋系甲与刘某在夫妻关系存续期间所购，甲亦称房款由双方交纳，故该房屋应为甲与刘某夫妻共同财产。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。因此，乙作为申请执行人提起本案诉讼，并要求确认甲对102号房屋享有50%份额的请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决被告甲对北京市朝阳区XX小区3号楼3单元102号房屋享有百分之五十的份额。1
司法实践中，债权人就债务人所负债务提起诉讼，在取得胜诉判决后，如果债务人不履行，债权人向法院申请强制执行债务人的财产，如果登记在债务人名下的财产不足以清偿债务或清偿存在障碍时，债权人以债务属于债务人夫妻共同债务或属于债务人的财产登记在其配偶名下为由，申请追加债务人之配偶为被执行人的案例并不鲜见。然而，债权人通过该种方式维护其合法权益，在理论界和实务界均存在不少争议。
笔者认为，在执行程序中，无法认定债务人所负债务属于债务人夫妻共同债务时，不宜将债务人之配偶直接追加为被执行人。在查封债务人夫妻共同财产后，债权人应当依法提起析产诉讼，明确债务人在共同财产中享有的份额，然后就债务人享有的份额进行强制执行。然而，目前申请执行人提起析产诉讼尚有许多问题有待明确和规范。因此，本文就债权人追加债务人之配偶为被执行人的原因、目前存在的困境及申请执行人代位析产制度的构建进行探讨。
二、债权人追加债务人之配偶为被执行人
（一）债权人追加债务人之配偶为被执行人的原因分析
经调研发现，在债权人诉债务人的案件中，法院一般不会对该债务是否属于债务人夫妻共同债务作出认定。在实践中，债权人一般依据《婚姻法》第四十一条、《婚姻法解释二》第二十四条请求追加债务人之配偶为被执行人。《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法解释二》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因此，在执行过程中，当债务人名下的财产不足以偿还债权人的债务时，或者债务人将名下的财产通过离婚转移至其配偶名下时，债权人往往以债务属于债务人夫妻共同债务为由申请追加债务人之配偶为被执行人。
（二）债权人追加债务人之配偶为被执行人的现实困境
直接追加债务人之配偶为被执行人，关系到债务人配偶的切身利益，因此，必须有明确的法律依据和事实依据。目前法院内部对直接追加债务人配偶的做法也存在分歧。《民事诉讼法》及相关司法解释并未对直接追加债务人配偶为被执行人进行明确规定。另外，如果债权人无法举证证明债务人所负债务用于债务人及其配偶共同生活、或者债务人夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的，债权人就不得追加执行属于债务人配偶的财产。如果属于债务人的财产登记在其配偶名下，即如本案中涉案房屋虽然属于夫妻共同财产，但该房产只登记在债务人配偶名下，或者债务人之财产共有人非其配偶时，债权人如要申请对属于债务人的财产部分强制执行就会涉及到代位析产诉讼的问题。
在执行过程中，仅凭债务发生在债务人夫妻关系存续期间就直接追加债务人之配偶为被执行人的做法，有失妥当。因为在无法确定该债务是否属于夫妻共同债务的情况下，直接追加债务人之配偶为被执行人，从法律上讲，没有法律依据和事实依据。从公平角度来讲，对债务人的配偶而言明显不公，对债务人配偶的财产实质也是一种侵害。在执行过程中，债务人之配偶虽然可以在执行程序终结前提起异议，但依据民事诉讼法第二百二十七条的规定，案外人即债务人的配偶要对提出异议的理由进行说明，这无疑将诉讼中属于债权人关于债务是否属于债务人夫妻共同债务的举证责任转移到债务人的配偶身上，这在无形中增加了债务人配偶的负担和风险。
另外，在执行程序终结后，债务人配偶的权利救济渠道不畅通。在债务人之配偶提起执行异议被裁定驳回后，按照民事诉讼法第二百二十七条的规定，债务人之配偶如对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。然而实践中，上述执行监督程序和执行异议之诉缺乏明确的实施细则，实际操作性不强，债务人配偶的权利救济缺乏有效的保障。
三、申请执行人代位析产诉讼制度之探讨
申请执行人代位析产诉讼肇端于实践中申请执行人与被执行人之间的利益博弈。2004年11月4日最高人民法院出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下称“该规定”）第十四条第一款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”因此，对于被执行人与其他人（通常是被执行人的配偶）共有的财产，申请执行人可以依据该条的规定向有管辖权的人民法院申请查封、扣押、冻结相关财产。当人民法院处置查封、扣押、冻结的财产时（比如拍卖），申请执行人可以向法院就拍卖获得的款项中被执行人享有的份额申请受偿。然而在被执行人与其他共有人的财产混在一起，没有形成有效分割的情况下，执行部门不能直接认定被执行人与其他共有人对共有财产各自享有的份额并采取执行措施。因此，在被执行人怠于或无法就其与他人共有的财产提起析产诉讼时，申请执行人为了维护自己的合法权益，不得不依据该规定第十四条的规定代被执行人之“位”提起析产诉讼（以下简称“申请执行人代位析产诉讼”）。
然而何为申请执行人代位析产诉讼？是否有必要对申请执行人代位析产诉讼进行制度构建？以及如何对其进行制度建构？理论界、实务界在众说纷纭中见仁见智。本文对上述问题进行分析，以期抛砖引玉。
（一）申请执行人代位析产诉讼制度的内涵及意义
代位权系债权人行使债务人之权利，故代行者与被代行者之间，必须有债权债务关系之存在，否则即无行使代位权之可言。2 申请执行人与被申请执行人之间系债权人与债务人的关系。申请执行人代位析产诉讼实际上是一种代位权的行使。申请执行人是代行者，被申请执行人为被代行者。因此，笔者认为，申请执行人代位析产诉讼是指在执行过程中被执行人无法或怠于向其他财产共有人提起析产诉讼时，申请执行人为了维护自己的合法权益代被执行人之“位”而向其他财产共有人（如配偶）提起的析产诉讼。
构建申请执行人代位析产诉讼制度不仅为申请执行人维护其合法权益拓宽了救济渠道，有效减少了被执行人消极行使权力，恶意转移财产的现象，同时也为其他财产共有人合法权益的保护提供了制度保障。申请执行人代位析产诉讼制度的构建对债权人、债务人之配偶或其他财产共有人在实体方面、程序方面合法权益的保护意义重大。另外，申请执行人代位析产诉讼制度的构建在一定程度上弥补了目前法律上的些许不足，促进了审判与执行环节的有效衔接，同时进一步丰富了诉讼法学理论。
（二）申请执行人代位析产诉讼制度的构建
现行法律对申请执行人代位析产诉讼的规定缺乏必要的制度设计。如何对申请执行人代位析产诉讼进行制度构建是一个值得认真思考的问题。申请执行人代位析产诉讼与债权人代位权诉讼都以保护债权人利益为出发点，两者在很多方面有相似之处。债权人代位权是债权人对于债务人不行使自己权利而影响债权人权利实现时，债权人可以自己的名义代替债务人行使权利的权利。《合同法》第73条规定了债权人的代位权制度，1999年通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称“司法解释一”）对债权人代位权的行使进行了详细的规定。笔者认为，申请执行人代位析产诉讼制度的构建可以参考债权人代位权诉讼制度。通过对比这两种债权人利益保护的诉讼方式，发现申请执行人代位诉讼制度的建构可以在以下几个方面着手设计。
1、申请执行人代位析产诉讼中当事人地位的确定
我国民事诉讼法学理论认为，如果某一实体法律关系不存在争议，则该法律关系的当事人只能是实体法上的当事人，而不能是诉讼法上的当事人。3依照《民事诉讼法》第一百一十九的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。因此，识别当事人是否适格应当以是否“与案件有直接的利害关系”为标准。但是，在债权人代位诉讼中，债权人与次债务人之间并没有直接的法律关系，他们之间也没有直接的利害关系,因此一般来说债权人不具有原告的诉讼地位。在债权人代位权诉讼中债权人能当原告源于法律的直接规定。“司法解释一”第十六条对债权人行使代位权诉讼中当事人的地位问题进行了规定，即债权人为原告，次债务人为被告，而债务人列为第三人。遗憾的是，现行的法律法规对申请执行人代位析产诉讼中当事人的诉讼地位没有作出规定。通过查阅已经生效的判决，发现通常的做法是将申请执行人（债权人）列为原告，被执行人（债务人）列为被告，与被执行人存在共有关系的共有人（通常是配偶）也列为被告。然而，依照当事人适格的判断标准，申请执行人与案件没有法律上直接的利害关系，因此申请执行人具备原告的诉讼地位必须源于法律的直接规定，其他当事人的诉讼地位也宜有法律作出明确规定。笔者认为申请执行人代位析产诉讼的前提是被执行人怠于或无法在现有的条件下以其他财产共有人为被告提起析产诉讼，申请执行人代被执行人之“位”而提起析产诉讼与债权人代位权制度中债权人代债务人之“位”提起诉讼存在相通之处，因此应该在法律或司法解释中明确规定在申请执行人代位析产诉讼中申请执行人列为原告，与被执行人存在共有关系的其他财产共有人应列为被告，被执行人列为第三人。
2、 申请执行人代位析产诉讼案由的确定
2011年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》对申请执行人代位析产诉讼应该适用何种案由语焉不详。实践中主要存在以共同共有纠纷、分家析产纠纷、债权人代位权纠纷等案由提起诉讼的情况。然而，笔者认为适用以上案由似乎都有不妥之处。所谓“共同共有”是指各共有人之间不分份额地共同对同一财产享有所有权并承担义务，共同共有的最基本特征是基于特定的共有关系始得成立共同共有，如家庭关系、婚姻关系和共同继承关系等。4“共同共有纠纷”是2008年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》分则中规定的一个四级案由。但是在2011年版的《民事案件案由规定》中并未规定该案由，取而代之的是“共有纠纷”，在该案由下设“共有权确认纠纷”、“共有物分割纠纷”等四级案由。“分家析产”是指将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭，同时对共有的家庭财产进行分割，并确定各个成员的财产份额的行为。家庭共有关系的存在是家庭共有财产的存在前提，在家庭关系解体之后，即产生了家庭共有财产分割问题，由此引发的纠纷称为分家析产纠纷。5申请执行人代位析产诉讼不是将一个较大的家庭分割成几个小家庭的情况，因此适用该案由有不妥之处。依据《合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。因此，债权人代位权制度中被代位人与次债务人之间是债权债务关系，而申请执行人代位诉讼中被执行人与其他财产共有人之间是共有关系而不是债权债务关系，因此适用“债权人代位权纠纷”的案由是不妥的。
申请执行人代位权诉讼的本质是申请执行人代被执行人的“位”向其他财产共有人提起的诉讼。因此，相对于其他财产共有人而言，申请执行人具有被执行人的法律地位。在2011年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》对申请执行人代位析产诉讼应该适用何种案由没有做出规定的情况下，笔者认为视具体情况适用“共有权确认纠纷”或“共有物分割纠纷”的案由较宜。在以后《民事案件案由规定》进行修订时可以增设“代位权纠纷”的案由，并在该案由下设“申请执行人代位析产纠纷”、“债权人代位权纠纷”等案由。
3、申请执行人代位析产诉讼制度的构成要件
申请执行人代位析产诉讼制度构成要件在现行的法律法规中没有作出规定，但债权人代位权诉讼制度与该制度存在异曲同工之处，故该制度的建构可以他山之石，起攻玉之效。以《合同法》第七十三条为依据，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条具体规定了提起代位权诉讼的条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由此观之，笔者认为申请执行人代位析产诉讼制度的构成要件具体来说包括以下三个方面：（1）被执行人怠于或无法向其他财产共有人提起析产诉讼。在司法实践中被执行人怠于向财产共有人提起析产诉讼来规避执行的情况已司空见惯，当然将被执行人由于客观原因无法向其他财产共有人提起析产诉讼的情况也应该考虑在内。（2）被执行人怠于或无法向其他财产共有人提起析产诉讼的行为对申请执行人的利益构成损害。（3）被执行人具备诉讼主体资格，即被执行人有“位”可代。如果作为被执行人的公民死亡的，应该以其遗产偿还债务。其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。
注释：
1 参见2011朝民初字第13266号案件。
2 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第五册）》，北京大学出版社，2009年版，第200页。
3 张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第466页。
4 于厚森、周继军、朱春涛 主编：《民事案件立案指引（上册）》，2009年12月第一版，第192页，人民法院出版社。
5 奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，2011年3月第1版，第77页，人民法院出版社。