动画角色形象IP授权（三）——如何约定授权范围？

我们在上两篇文章《角色形象是什么？著作权归谁？》及《如何查明授权作品权属》中分别探讨了动画角色形象IP授权应当找谁，以及如何查明授权人是否有权进行授权两个话题。在确认授权人没有权利瑕疵之后，就需要与授权人就授权的范围进行协商。本文将在上述文章的基础上，继续探讨授权协议在约定授权范围时应当注意的问题。
一、为什么要取得授权，授的什么权？
我国著作权法根据作品的不同使用方式，规定了著作权人就作品享有4项人身权和13项财产权，其中财产权可以分为对作品进行传播的权利[1]和使用作品进行二次创作的权利[2]两大类。同时规定了这17项权利专属于作者等著作权人，以此来激励作者创作更多的作品，即著作权具有专有性，非经著作权人许可他人不得行使。而开发动画角色形象衍生品，是通过在衍生品上使用动画角色形象，利用动画角色形象的吸引力提升产品的商业价值，本质上属于对角色形象作品进行传播或二次创作后传播，因此需要取得著作权人的许可方能实施，否则就是侵权。所以，动画角色形象IP授权主要是IP权利人将动画角色形象相关作品的著作权财产权许可他人使用，具体关系如下图所示。

二、授权协议应如何约定授权范围？
动画角色形象IP授权围绕著作权人的作品与被授权人的衍生品展开，因此授权协议在约定授权范围时应从作品和衍生品两个方面入手，具体包括：作品方面需要确定许可使用作品的内容（①授权作品）、许可使用作品的方式（②授权使用方式）、以上述方式使用作品需取得的权利类型（③许可使用的权利）。而在衍生品方面要考虑的则是许可开发的衍生品种类（④授权产品）、是否允许同类衍生品并存（⑤授权性质）、衍生品被侵权了怎么办（⑥维权权利）、衍生品存续的时间（⑦授权期限）、空间（⑧授权地域及渠道）等。
1. 授权作品
授权作品就是著作权人许可给被授权人使用的特定作品。授权作品条款应注意授权作品内容的确定性和全面性，避免双方出现理解上的分歧，或遗漏重要内容的约定。
1）授权作品内容的确定性
授权作品条款应确保授权作品内容的唯一确定，避免双方对授权作品内容的理解存在分歧，导致日后交付使用过程中产生争议。因此，授权协议应当尽量列明授权作品的名称、类型、版本、完成时间、发表时间，著作权登记情况、权利来源方式及依据、作者等基本信息。
写明作品的类型是因为，如我们在第一篇文章《角色形象是什么？著作权归谁？》中所述，动画角色形象可以呈现为平面造型图和立体连续动态画面，因此在实际授权时需要考虑，是取得动画角色的美术作品授权，还是取得动画片等视听作品的授权，亦或美术作品和视听作品都要取得授权。如授权开发“葫芦娃”玩偶，授权协议仅写明授权作品为“葫芦娃”角色形象，在著作权人已经提供角色图样的情况下，被授权人是否有权在产品宣传中使用动画片《葫芦兄弟》的画面就会引起争议。
明确作品版本的意义在于，很多动画角色形象会随着新的动画作品产生不断迭代更新，比如前文提及的2013年版的大头儿子与1994年版的相比就被法院认为构成新的作品，因此若授权作品经过迭代更新的，有必要明确授权作品的版本和完成时间。
写明作品的发表时间，是因为法人作品及视听作品的保护期以首次发表日起算，而作品首次发表时间除了著作权人自己知晓，他人其实很难查证。因此让著作权人在协议中写明发表日期，有利于被授权人查明授权作品是否还在保护期内，以避免出现高价取得授权但因作品已经过了保护期而无法维权的情况。[3]
列明作品的权利来源，是为了便于被授权人查明授权作品的权属状况。尤其是在洽谈阶段未能核查授权作品的权属文件，那在签订授权协议时就有必要将授权作品的权利来源方式写进协议中，并要求授权人提供权利来源的依据作为协议的附件。若授权作品为原始取得，则可以要求授权人提供底稿，若为继受取得，则要求提供继承、转让、受让协议等文件，确保授权作品的权属没有瑕疵。
在授权协议中明确作品的基本信息，一方面是为了让授权作品内容唯一确定，不存在分歧和争议，另一方面也有利于被授权人核查授权作品的权利合法有效性，若授权作品最终与列明的信息不符时，也便于让授权人就权利瑕疵承担违约责任。
2）授权作品内容的全面性
授权作品条款还需要考虑约定授权的作品内容是否全面完整，足以覆盖日后衍生品开发可能涉及的范围，包括：与授权作品相关的元素，比如动画角色的服装、发饰、武器、道具、标识等；授权作品的延申作品，比如动画角色形象的迭代更新，尤其是游戏动画角色会不断开发新的皮肤；授权作品的关联作品，比如续集、前传、番外等，这些内容是否都有明确约定。
与授权作品相关的元素中，已有判例认定动画角色形象的服装构成单独的作品，他人使用应当取得授权[4]。而被授权人可以就动画角色形象的服装、发饰、道具等开发成单独的实体产品，因此可以考虑明确约定包含在授权作品内容里。
授权作品的延申作品在具有独创性的情况下也会构成新的作品，为避免著作权人将延申作品许可给其他人使用，导致同类商品相互竞争的情况出现，在授权协议中可以约定，若授权作品产生延申作品，著作权人应及时通知被授权人，并以相同条件许可给被授权人使用，若不能一并授权，在同等的条件下，被授权人具有优先权。
若授权作品存在前传、续集或番外等关联作品，在授权协议中应当明确授权作品内容是否包含这些关联作品，对著作权人来说，如果不包含在内则应当在授权作品条款中予以排除。对于尚未产生的关联作品，也可以约定产生后一并授权，或被授权人具有优先权。
2. 授权产品
授权产品就是著作权人许可被授权人使用授权作品开发的衍生品。授权产品条款最易引起纠纷的问题就是授权产品的品类约定不明，品类的界限不清，导致双方在理解上产生分歧。
我们可以根据作品的两种使用方式，即使用作品进行传播，及使用作品进行二次创作产生新的作品，将衍生品大致分为衍生产品和衍生作品两类。具体到动画角色形象作品，可以开发的衍生产品（服务）包括：各类文创商品、主题公园（酒店、餐厅、展馆）、剧本杀、营销活动等，可以开发的衍生作品包括：动画片、电视剧、短视频、MV、舞台剧、游戏、漫画、图书、表情包等。
1）衍生产品
授权开发衍生产品的，应列明授权开发的产品品类，若没有约定产品品类，则一般理解为全品类授权。且授权协议对于品类的划分应当界限清晰，关于授权品类的约定要逻辑严密，避免双方在理解上存在分歧。比如这样的约定：“授权产品的品类包括玩具、文具、服装、配饰、鞋帽、食品，不包括音像制品、主题公园、主题酒店”，那化妆品是否属于授权的产品品类，双方就会产生争议。因此，若无法通过列举的方式包含所有授权的品类的，可以通过排除的方式，明确哪些品类是不授权的，则其余品类就属于授权品类。若著作权人不想一次性授权太多品类给被授权人的，则可以列举授权产品的具体品类，然后约定未列明的品类不在授权范围，若要取得授权的由双方另行协商。而被授权人则可以要求约定，未列明的授权产品品类，在同等条件下，被授权人享有优先权。
2）衍生作品
授权开发衍生作品的，一般都会约定具体的衍生作品类型，但对作品类型的内涵外延如果没有清晰的界定，也容易导致双方在理解上产生分歧。比如甲方授权乙方开发一款“页游”，则“页游”仅指电脑端的网页游戏，还是包括移动端游戏。[5]另一方面，对于一些新产生的细分类型，如果未能有预见性地进行约定，也容易引起纠纷。比如甲方授权乙方开发一部“电影”，则仅指院线电影，还是包括网络大电影，则双方也会有不同理解[6]。因此，在对授权开发的衍生作品进行约定时，有必要对作品类型的含义进行具体说明，对于未来可能出现的新类型，也应予以考虑，在协议中进行约定。
3. 授权使用方式及许可使用的权利
授权使用方式就是著作权人许可被授权人以何种方式使用授权作品。被授权人往往是根据自己使用作品的方式来确定需要取得授权的作品内容，以及需要取得授权的权利类型。
授权开发衍生产品的，授权使用方式条款一般约定著作权人许可被授权人使用授权作品进行产品设计、生产、宣传和销售。著作权人通常不允许被授权人对作品图样进行修改，因此被授权人一般不需要取得作品再创作的权利。如授权使用动画电影《哪吒之魔童降世》中“哪吒”形象开发一款玩偶，如果仅在实体店销售，仅需要取得复制权、发行权，如需在线上销售，在网络的宣传推广中也会使用到授权作品，则有必要同时取得信息网络传播权。但若需对著作权人提供的作品图样进行实质性修改，则有必要明确约定授权使用方式包括对授权作品进行修改、改编，比如要开发Q萌版的“哪吒”盲盒，则有必要另行取得修改权、改编权。
授权开发衍生作品是著作权人许可被授权人对授权作品进行改编后，对新作品进行传播。比如授权使用绘本《阿狸·梦之城堡》及“阿狸”等形象开发一部动画电影，授权使用方式就是对绘本进行改编并摄制成一部动画电影后进行宣传、发行。改编摄制电影需取得复制权、改编权和摄制权等权利，制作完成后通过院线放映则需取得放映权、发行权，通过网络传播还需取得信息网络传播权等。由于衍生作品的开发需对授权作品进行改编，若双方对改编的尺度、形式有更具体的要求则有必要在授权使用方式中进行明确约定。比如金庸授权完美世界开发游戏的协议中，授权使用方式条款就明确约定了“完美世界公司有权利用单一作品及其所含的作品元素的全部或一部分进行产品的改编开发工作，并且有权将射雕三部曲中的作品元素混合使用在同一款产品中。”[7]
若被授权人想要对自己开发的衍生作品再行开发衍生品的，比如根据“阿狸”动画电影开发一款玩具，则需要著作权人另行授权。这是因为，虽然授权开发衍生作品通常会约定被授权人对该衍生作品享有著作权，但其实际上只对衍生作品中自己独创的部分享有著作权，不包括衍生作品使用的原作品的独创性部分，而根据衍生作品再行开发的衍生品或多或少会使用到原作品的独创性部分，未经原作品著作权人许可就会构成侵权。
4. 授权性质及维权权利
1）独占/排他/普通许可使用权
如果被授权人希望自己取得的使用权是唯一的，不仅其他人不能使用，连著作权人自己都不能使用，则授权性质应当约定为“独占许可”。如允许著作权人自己可以使用，但著作权人不能再许可他人使用，则授权性质应当约定为“排他许可”。如著作权人不仅自己可以用，还能再授权其他人同时使用，则授权性质应当约定为“普通许可”。
授权性质条款本质上是对著作权人行使权利的一种限制，尤其是独占许可使用不仅排除了著作权人自己使用授权作品的权利，还会让著作权人在日后维权索赔时受到一定限制。虽然著作权人仍然可以提起维权诉讼，但有判例认为著作权人将作品权利独占许可给他人使用后，自己无法再使用作品获得收益，即使被侵权也没有实际损失，故而不能再获得赔偿[8]。因此，一旦约定授权性质为独占许可使用，则著作权人仅能通过许可费获得收益，尤其是动画角色形象往往随着动画电影的播出形成衍生品消费需求，而衍生品实质为快消品，销售周期很短，若独占许可使用人未能及时有效地开拓衍生品市场，则会浪费动画电影的热度，错失该动画进行市场开发的最佳时机。因此，著作权人应当谨慎选择独占许可使用方式，或在协议中约定被授权人应在某一时间完成产品上市，并达到一定的销量或销售额，否则视为放弃独占许可，著作权人有权自己开发，或再授权他人开发同类衍生品。
2）专有/非专有使用权
事实上，独占/排他/普通使用许可的概念出自《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第三条规定，著作权法对于授权性质的规定只有“专有使用权”和“非专有使用权”的表述。《著作权法实施条例》第二十四条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。”可见，“专有/非专有使用权”的含义本身具有不确定性，需要结合授权协议其他约定来确定，只有协议没有约定或约定不明的情况下，“专有使用权”才能等同于“独占使用许可”，显然不如“独占/排他/普通使用许可”直接明了。因此，在实践操作中，授权性质条款多使用“独占/排他/普通使用许可”的表述。
3）独家使用权
实务中，授权性质常有约定为“独家使用权”的情况，但“独家使用权”并非法律概念，极易引起争议。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第1.7条规定：“……合同中使用‘独家使用权’等类似表述的，可以根据合同有关条款、合同目的、交易习惯等，结合在案证据认定是否属于专有使用权。”可见，“独家使用权”的权利范围需要结合其他证据予以佐证才能予以明确。
4）转授权/分许可
授权性质条款除了要考虑是否对著作权人的权利行使进行限制外，还要考虑是否对被授权人的权利进行限制，也就是约定被授权人是否有权对其取得的使用权进行转授权或分许可。《著作权法实施条例》第二十四条规定：“……除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”转授权或分许可是被授权人就自己取得的使用权以自己的名义全部或部分转让给第三人，或许可第三人行使。转授权或分许可会削弱著作权人对自己权利的控制，因此法律规定必须取得著作权人的许可。若被授权人取得授权后，需要通过关联公司或合作公司来开发衍生品，则有必要在取得授权时同时取得转授权或分许可的权利，则被授权人进行转授权或分许可时就不需要再取得著作权人的同意。但对著作权人来说，为了控制被授权人的转授权或分许可行为，可以对被授权人行使转授权或分许可权的具体范围进行限制，比如仅限于被授权人的关联公司或合作公司，或被授权人在签订转授权/分许可合同前需获得著作权人的确认。
5）维权权利
授权性质条款还涉及被授权人以自己名义进行维权的权利。一般情况下，独占许可使用权人可以以自己的名义单独提起维权诉讼，而排他许可使用权人在著作权人不维权的情况下，可以自己的名义单独提起维权诉讼，普通许可使用权人则要有著作权人的明确授权，才能以自己的名义提起维权诉讼。因此，对于被授权人而言，无论取得何种性质的授权，都有必要约定被授权人有以自己的名义进行维权诉讼的权利，且有权获得全部赔偿，以避免需要维权时还需要重新取得授权，从而贻误维权时机。而对于著作权人来说，则可以衡量维权成本和收益后，要求就被授权人获得的赔偿在扣除维权成本后按照一定比例进行分配。
综上，在约定授权性质时，最优选择使用“独占/排他/普通使用许可”的表述，其次是“专有/非专有使用权”，最好不要使用“独家使用权”的表述。但无论使用何种表述，都有必要进一步写明著作权人自己是否能使用，或再授权他人使用。同时约定被授权人是否有转授权/分许可的权利，以及维权及获得赔偿的权利，使协议条款更完整严密。
5. 授权期限
1）授权时间长短的选择
对于著作权人来说，授权期限过长比如5年以上，会减少授权作品进入市场进行交易的机会，毕竟市场瞬息万变，很多企业尚且存活不了5年，约定过长的授权期限会让自己缺乏市场应变能力，难以发挥作品的最大价值。对于被授权人来说，授权期限过短显然也是不行的。尤其是开发衍生作品，比如改编影视剧，通常写剧本搭班子拿拍摄许可证都需要很长时间，若授权期限太短就很容易出现还没开机就已经过了授权期限的问题。一般来说，影视剧比较合适的授权期限是3-5年，动漫游戏是3年，实体产品是1-2年。
2）明确衍生品开发周期
如前所述，著作权人在授权时要考虑被授权人是否能及时有效地开拓衍生品市场，为了避免被授权人取得授权后一直囤而不动，在授权期限条款可以考虑对衍生品的开发周期进行具体约定。比如开发影视剧的应当在什么时间内完成开机，开发实体产品的应在什么时间内上市，否则著作人有权解除合同。
3）约定授权期满后续流程
约定开发周期是为了解决衍生品进入市场的问题，而约定授权期满后事宜则是解决衍生品退出市场的问题。对于开发衍生作品来说，比如改编影视剧，行业惯例一般会约定在授权期限内若被授权人已经开机的，即便授权期满，被授权人仍有权继续摄制、制作、发行、运营影视作品。为避免被授权人无限“补拍”延长实际使用时间，可以为后续流程再约定12个月或18个月的期限。对于开发实体产品的，则有必要明确授权期限为销售期限还是生产期限，授权期限届满后库存产品是否还能销售。为避免分歧可以约定授权期届满前一个月或授权期届满后一个月为清货期，清货期内被授权人不能再进行生产，仅可以销售库存产品，清货期满则不可以再销售，库存产品如何处理由双方协商确定。
6. 授权地域及渠道
授权期限针对的是授权的时间问题，授权地域及渠道针对的是授权的空间问题。授权地域条款是对衍生品发行、销售的地域进行约定，一般分为全球范围或全国范围，全国范围还要考虑是否包括港澳台等地区。除此之外还有必要对授权渠道进行约定，衍生品具体发行、销售的渠道主要分为线上、线下及移动客户端。如果是影视剧要考虑是线下院线发行，还是在线上优酷、爱奇艺等平台播放，如果是实体产品，线下销售则分为超市、商场、专卖店等，线上销售则分为自营网店、京东、淘宝、拼多多等平台。
三、小结
授权范围是IP授权协议的关键内容，直接影响到IP授权费的高低。授权协议对于授权范围的约定是否清晰明确，也决定着双方在履行授权协议过程中是否会产生争议，以及争议能否有效解决。因此根据具体的授权情况，尽可能全面考虑授权后会出现的问题，并由双方进行充分地沟通协商，做出准确严密的约定，能够有效减少授权争议。
[1] 复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信网权、其他权利都属于对作品进行传播的权利。
[2] 摄制、改编、翻译、汇编权属于使用现有作品进行二次创作的权利。
[3] 上海美影厂的动画片《大闹天宫》中“孙悟空”动画形象就因过了保护期，而无法向被告主张侵权责任，见最高人民法院(2017)最高法民申4621号民事裁定书。
[4] 上海知识产权法院（2019）沪73民终391号民事判决书中认定，“葫芦娃”的服饰整体具有独创性，可以单独构成作品。
[5] 北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第11673号民事判决书。
[6] 北京知识产权法院（2020）京73民终554号民事判决书。
[7] 北京知识产权法院 (2021)京73民终1265号民事判决书。
[8] 北京互联网法院(2019)京0491民初29914号民事判决书。