以物抵债的前世今生

“以物抵债”虽然作为经济社会中一种常见债的消灭方式，但法律却对其未进行明确规定，导致在审判实践中引发诸多争议。本文从司法实践出发，梳理现阶段审判实务对“以物抵债”的认识，以期厘清规则脉络。
一、“以物抵债”的裁判历史
（一）“武侯国土局案”
最早出现“以物抵债”规定的是1999年中国银行的《以物抵债管理办法（试行）》和2005年财政部的《银行抵债资产管理办法》，但在审判实务中真正引起关注的是最高院（2011）民提字第210号“武侯国土局案”，在本案中，双方签订《债权债务清算协议书》，以土地使用权抵偿欠款，但在该案中却提出“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭”。由此将以物抵债协议确定为实践性合同。
（二）“朱俊芳案”
在“朱俊芳案”中，嘉和泰公司作为借款人与出借人朱俊芳签订借款协议，同时将其开发的商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为嘉和泰公司和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。
在《最高人民法院公报》案例摘要中指出：
1、双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2、借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
按照该案的逻辑，以物抵债的功能扩张到了担保领域，且无需进行清算。
（三）2015年的民间借贷司法解释
2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》完全否定了“朱俊芳案”的裁判观点，并认为这种具有从属关系的买卖合同视为担保，并规定“借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，该司法解释直接否定了买卖合同型担保的效力，在债务人不履行基础债务的情况下，债权人不能主张为担保债权实现所签订的买卖合同，只能主张原来的民间借贷。
（四）2015年《全国民事审判工作会议纪要》
2015年的《全国民事审判工作会议纪要》第32条规定：当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋进行抵债，并明确约定债务清偿后可以回赎，且双方根据约定已办理了房屋产权转移手续的，债务人未履行债务，债权人主张根据以房抵债协议请求确认共对房屋享有所有权的，债权人应当履行清算义务。第33条规定：当事人在债务清偿届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续后，一方反悔，要求确认以房抵债协议无效的，一般不予支持。如果以房抵债行为具有《合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求变更或撤销。
在该会议纪要中提出了“履行期届满前/后”的标准，在履行期届满前达成的以物抵债协议，并已履行完毕的，认为性质为担保，应履行清算义务；在履行期届满后达成的以物抵债协议，并已履行完毕的，一般肯定该以物抵债的效力。正是基于这样的认识，对以物抵债的范围进行了限缩，否定了在履行期届满前达成以物抵债的可能。同时设置了“已经办理了产权转移手续”的条件，可以推知最高院依然支持以物抵债协议为实践性合同的观点。
（五）“通州建总案”
在（2016）最高法民终484号“通州建总案”中，最高人民法院系统性地构建了以物抵债的规则：
1、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
2、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
3、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
4、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
（六）《九民纪要》的规定
虽然《九民纪要》不能直接作为裁判依据，但在其可作为说理依据的前提下，必然会对司法实践产生质的影响。《九民纪要》的第44、45条对以“履行期届满前”、“履行期届满后”和“诉讼中”三个阶段区分以物抵债的类型，并界定相应效力。

在履行期届满前达成以物抵债协议，交付完成，债务人不能主张返还；未完成交付的，债权人不能主张交付。
在履行期届满后达成以物抵债协议，在协议不存在其他无效事由的情况下，未交付的，债权人可以主张交付；已经完成交付的，债务人当然不能主张返还。
在诉讼中达成以物抵债协议，如果债权人撤回起诉，债权人可主张交付；如果不撤回起诉，人民法院继续审理元债权债务关系。
《九民纪要》虽明确了具体的裁判规则，但因其以不同时间段缔结以物抵债协议来确定以物抵债的效力，破坏了以物抵债协议效力的同质性，同时也不当限制了当事人意思自治的自由，招致诸多非议。
二、以物抵债协议的性质
关于以物抵债协议在性质上属于诺成合同还是实践合同？在“通州建总案”之前，审判实践中一般认为为实践合同，主要受到了传统民法所谓的代物清偿协议必须受领抵债物的影响，债权人未受理抵债物的，以物抵债协议不成立。在“通州建总案”之后，审判实践肯定了以物抵债协议为诺成合同的观点，显然也更符合意思自治的基本原则。
三、以物抵债的新旧债关系
关于以物抵债协议成立后，旧债是否因以物抵债协议的成立而消灭？存在两种观点，一种为债务更新说，认为以物抵债协议成立的同时，旧债消灭；另一种为新债清偿说，认为在以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求履行以物抵债协议，也可以恢复履行旧债。“通州建总案”便采用新债清偿说，并明确在新债务履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
四、结语
从2011年至今，经历了十年审判经验的总结，最高院逐步完成了以物抵债规则的确立，但其以以物抵债形成的时间阶段来确定以物抵债的效力，破坏了以物抵债性质的同一性，而广受诟病。以物抵债应回归“替代清偿”的本质，尊重当事人之间的意思自治，以是否构成原债权债务关系的替代给付，作为判断以物抵债是否有效的根本要素。随着经济社会的发展，以物抵债的裁判规则，也将进一步得到修正。