浅析“公序良俗”

1、“公序良俗”的法理解读
在《民法总则》与《民法典》之前，我国正式单行法律文本中并未出现过公序良俗这个词语，而《民法通则》第七条所规定的“民事活动应当尊重社会公德，不损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序”则被视为是公序良俗原则最初在民法中的体现。《民法典》进一步确认和强化“公序良俗”，其中第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，将公序良俗确定为民法的基本原则。第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”，将公序良俗作为认定民事法律行为有效的必备条件之一。第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”可见，当存在损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的强制性法律规定时，法院可依据公序良俗原则认定该行为无效。
“公序良俗”包括公共秩序与善良风俗两个方面。公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益；良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。当法律的发展更新跟不上社会道德的进化脚步时势必会导致现有法律规则对基于社会新道德而产生的新型民事法律关系束手无策。法的滞后性及相对稳定性必然导致《民法典》不能及时回应现实生活发展的需要。将“公序良俗”作为《民法典》的一项基本原则，将道德伦理规范引入法律适用，起到扩充法律渊源、弥补法律漏洞的作用，为道德引入法律并适用于司法实践提供路径，能够弥补法的滞后性这一缺陷，在没有明确具体的法律规范可适用时适用该原则以填补法律空白。
2、相关法律规范解读
一、《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”民事主体从事民事活动除了应当在法律的框架内，还应当符合社会最低限度的道德标准。
二、《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此条款规定了处理民事纠纷首先适用法律，在法律没有规定时适用习惯，但习惯不得与公序良俗相违背。此条款明确认可了“习惯”的法源地位，但同时应注意的是习惯并不是当然的成为法源，其成为法源的前提是要经过公序良俗原则的审查和评价。因为某个地方的某种习惯可能并不符合整个大时代背景下的公序良俗。在适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：（1）法律没有规定。（2）该习惯不违背公序良俗。（3）当事人主张存在某种习惯时，应负证明义务。
三、《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”在私法领域私法自治是最基本的行为准则，而在《民法典》中，当民事法律行为违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗时，其行使私法自治权利而为的行为效力将被否定。公序良俗之所以能够限制私法自治，原因在于若某种触犯了公序良俗所代表的社会最低限度的道德利益的私法自治行为产生法律效果，社会最基本的道德秩序将被破坏。
四、《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。在判断民事行为效力时，应先判断是否违反了效力性强制性规范，只有在不存在效力性强制性规范时，才适用背俗无效的规则。
《最高人民法院关于前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》提出了"管理性强制性规定"的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应根据具体情形认定合同效力。在司法实践中，有的法官认为凡是违反法律法规强制性规定的的合同均可借以“损害公共利益”或“国家利益”的名义认定为无效，有的法官则认为行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”不影晌合同效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出上述这种望文生义的认定方法，应予纠正。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断"强制性规定"的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
3、相关案例
原告吴某与被告徐某均为在编正式教师。吴某为外出办学，但又不愿失去教师身份，于是想办理停薪留职手续，但一直未办成。于是吴某找徐某帮忙办理，徐某答应但需要50000元活动经费。吴某遂通过银行两次转账50000元给徐某，徐某在两人的微信聊天过程中向吴某承诺“如事情办不成功，将如数退还50000元”。但徐某一直未替吴某办好停薪留职事宜，吴某多次向徐某催要50000元，徐某拒绝返还。吴某诉至法院，要求判令徐某返还50000元及资金占用期间的利息。
法院经审理认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。违背公序良俗的民事法律行为无效。本案原告为了停薪留职，理应通过合法正当途径办理，而其与被告合意向被告支付50000元由被告办理，其本质是意在通过找人打点、疏通关系以达到原告的目的，双方的上述行为违反了法律规定和公序良俗原则，因此原、被告之间的委托合同关系无效。合同无效，因该合同取得的财产应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案被告应向原告返还50000元；关于原告要求被告支付资金占用期间的利息，因其自身行为存在过错，故利息损失应当自行负担。遂依法判决被告徐某返还原告吴某50000元，于判决生效后10日内履行完毕。