采取BOT模式的PPP项目土地使用权应由哪方主体取得

在PPP项目中，项目公司或是政府方取得项目土地使用权（及地上建筑物的所有权），是由项目性质及采取的模式决定的。如：在BOOT（建设-所有-运营-移交）、BOO（建设-所有-运营）模式下，由项目公司作为土地使用权（及地上建筑物的所有权）的取得主体；而在BOT（建设-运营-移交）模式下，项目公司只有运营权而无所有权，应当由政府方作为土地使用权（及地上建筑物的所有权）的取得主体。
一、在BOT模式中，项目公司不享有项目资产的物权，土地使用权不能划拨至项目公司名下
根据《财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》1，对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地。根据项目模式的不同，土地使用权可划拨至项目公司名下，也可划拨至政府方名下。
在PPP项目采取BOOT、BOO模式的情况下，土地使用权可划拨至项目公司名下，如在作为第三批次国家示范项目的北京市丰台区循环经济产业园建筑垃圾资源化处理厂项目中，“项目公司拥有本项目土地使用权以及在建设期和特许经营期内经投资建设或更新重置追加投资等所形成的建筑垃圾资源化处理厂全部资产”，该项目即采取BOO模式。而对于BOT模式而言，根据《财政部关于印发<政府和社会资本合作模式操作指南（试行）>的通知》、《财政部关于印发<企业会计准则解释第2号>的通知》，BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产。故在BOT模式下，土地使用权应划拨至政府方名下。
二、在BOT模式下，由政府将项目土地使用权划拨给实施机构或政府出资人代表并交由项目公司无偿使用的模式已得到财政部认可，相关项目已纳入国家示范项目
在BOT模式下，应由实施机构或政府出资人代表取得土地使用权，由政府将项目土地使用权划拨给实施机构或政府出资人代表并交由项目公司无偿使用的模式已得到财政部的认可，相关项目已纳入国家示范项目。如作为第三批国家示范项目的六安市体育中心即采用了“由项目实施机构获得项目土地使用权后，无偿向项目公司提供本项目的建设用地”的方式；作为第四批次国家示范项目的福建省泉州市火车站综合交通枢纽PPP项目则采用了“政府将项目红线范围内建设用地以划拨方式提供土地使用权给泉州市交通运输集团，泉州市交通运输集团无偿提供给项目公司使用”的方式。
同时应当注意的是，根据《物权法》规定的房地一体的原则，如土地使用权划拨至实施机构或政府方出资人代表的名下，则地上建筑物、附着物的所有权也应归属相应的土地使用权人。
从国有资产保值增值的角度而言，由实施机构或政府方出资人将土地使用权提供给项目公司使用虽未收取任何费用，但一方面项目公司使用该部分土地是其行使政府方授予的项目特许经营权的表现形式之一；另一方面，土地使用权取得所产生的费用及地上建筑物、附着物建设所产生的费用均未由实施机构或政府方出资人承担，而是由项目公司承担并纳入项目成本，且项目公司通过项目的整体运营收回成本及合理收益后应将资产无偿移交政府方，促进了国有资产保值增值。
三、在采取BOT模式的PPP项目中，土地使用权与施工许可证分别归属于不同主体
需要说明的是，项目用地土地使用权在政府方名下，项目公司作为建设单位，不符合施工许可证办理的相关规定；后续项目公司办理施工许可证过程中，需要政府协调建设等行政主管部门，在项目土地使用权不归于项目公司的前提下，将施工许可证办理至项目公司名下，由项目公司承担建设主体责任。
根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条2，项目公司在办理施工许可证时，需要提供已经办理用地批准手续的证明文件。项目公司作为项目的建设单位，在项目土地使用权人是政府方的情况下，显然项目公司不能提供用地证明文件，施工许可证的办理可能会受影响。
在PPP模式下，土地使用权与施工许可证分别归属于不同主体的状态将是PPP项目的新常态，根据《建筑工程施工许可管理办法》第一条3，办理施工许可证是为维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全。在PPP项目操作过程中，由政府协调办证机关在项目不动产权属不归于项目公司的前提下将施工许可证办理至项目公司名下的方式，并未破坏建筑市场秩序，也未影响到建筑工程的质量和安全，关于建筑市场秩序以及建筑工程质量与安全亦牢牢掌握在政府手中。
注释
1《财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》
（二十）多种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。
2 《建筑工程施工许可管理办法》
第四条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：
（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。
（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。
（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。
（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。
（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。
（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
（九）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。
3 《建筑工程施工许可管理办法》
第一条为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本办法。