基于实证调研谈认罪认罚中律师参与的现实问题

目前，我还没有以律师身份参与认罪认罚从宽制度的切身体验，主要向大家汇报在实证调研中发现、总结的一些问题，以进行交流和探讨。主要包括三个方面：第一是律师参与中的诉权保障，第二是律师参与中的能力实现，第三是律师参与中的方式转型。
一、律师参与的诉权保障
认罪认罚从宽中的律师参与不仅要重视辩护律师，还要关注被害人代理律师。近些年学术界针对律师参与在认罪认罚从宽中的有效辩护研究较多，有些学者也反思了辩护律师在参与中遭遇的“边缘化”、“见证人化”、“配合化”、“合意瑕疵”、“协商异化”以及“公权恩赐”等现象。针对被害人及其代理律师的参与，当下制度规范的要点是围绕如何听取被害人意见以及达成谅解协议，有些学者也注意到了被害人在和解中反悔问题、“漫天要价”问题、针对复仇主义及情绪等的安抚与疏导问题等。
认罪认罚从宽在很多方面会加剧被害人的担忧。在当下诉讼构造中，被害人参与刑事诉讼在卷宗材料、案管信息等方面遭遇许多信息不对称问题。在一些涉及扫黑除恶、“另案处理”等案件的实证调研中，我们发现，很多被害人产生了对认罪认罚从宽本身的质疑，或者认罪认罚从宽会加剧这种质疑。一些被害人也在控告：为何立案多项罪名却只移送起诉部分罪名？怎能将共犯拆分“下沉管辖”规避重刑？要解决这些问题，需要进一步强化被害人及其代理律师当下在漏罪追诉、公诉转自诉等方面的诉权。我们也有必要保持一份担忧：在国家垄断起诉为主的公诉格局下，认罪认罚从宽中也存在起诉、不起诉裁量权被滥用的风险。
二、律师参与的能力实现
要强化律师参与认罪认罚的能力及效果，需要重视影响其能力实现的外部条件和内部能力。一方面，在规范层面上，要反思实际运行的一些附加条件，尤其是禁止性条款，也就是影响律师参与的“行动中的法”。目前，社会各界较为关注监察委调查的职务犯罪中不允许律师参与问题、部分扫黑除恶案件中会见权受到限制问题。我这里谈谈醉驾案件。要实现醉驾案件认罪认罚中的有效辩护，需要注意基于地方治理的差异产生的一些特殊的禁止性规则。大家可以对比下江浙沪地区和京津冀地区的司法实践，会发现司法处遇差异很大。在一些地方，针对醉驾案件实际规定禁止取保候审、禁止不起诉、禁止缓刑，而且“拔高”了宽缓处理的审批权限。这些貌似无差别从严的禁止性规范被认为有利于实现秩序功能、保障队伍廉洁，但也会造成非羁押措施、不起诉等制度的虚置和一些轻微个案中的“不正义”，以及对突然放松个案的质疑。要强化律师参与醉驾案件的辩护效果，需要对这些阻碍能力实现的条款进行严格审视并适时调整。
在内部能力上，律师参与“认罪认罚”和“从宽”不能简单、机械理解为轻判、轻罚。以少年司法为例。针对涉罪未成年人在认罪认罚中的辩护方向，或者说辩护定位与成年人司法有所不同。许多办案人员和律师没有意识到，针对未成年人社会危险性的判断不能像成年人案件一样。在成年人案件中，认罪和认罚对于认定社会危险性低是很重要的要件。但是，在一些案件中，这对未成年人可能是危险的信号。在未成年人案件的试点中，虽然我们的制度设计要求法定代理人、辩护人对自愿性“把关”，但这不是有效对策。对此，要特别注重社会调查报告，尤其是亲社会、反社会的心理和行为状况的调查。不认罪不认罚在一些未成年人案件中不代表其社会危险性高，甚至相反。解决这一问题，一方面，立法和司法要进一步推进少年司法中的非罪化、非刑罚化，由此“从宽”的辩护目标才能真正落地；另一方面，“从宽”并不是少年司法中辩护的终点。在少年司法案件中，“从宽”的辩护定位如限制在轻判、轻罚可能搞错了方向，我认为关键是要考虑如何实现与社会支持体系的对接。
三、律师参与的方式转型
在当前社会治理模式下，提高律师参与认罪认罚需要对传统辩护方式加以调整，甚至升级改造。目前，学术界对值班律师这一新型制度探讨比较多，有的甚至反思其是在阳澄湖泡了泡水的外地大闸蟹。这里我要说的是，在广大农村地区，许多贫困的犯罪嫌疑人、被告人面临着认知能力局限、诉讼能力局限和法律资源的局限，有个比较法词汇叫“无资历者”。他们在参与认罪认罚从宽时很少遇见在座的京城名律，甚至也很难获得类似“赤脚律师”的帮助。要强化对这部分人群的法律援助和保障质量，这是方式转型、深化的难点。最近有许多人主张允许和扩大政法退休人员的参与。
这里我补充说一个想法，就是当下我们有能力也有必要在看守所、监狱等配置一些智能机器人，做到便捷化、知识化、可视化，强化“无资历者”的自我参与，也是影响律师参与认罪认罚质量的重要保障。这些法律类机器人可以储存、查询认罪认罚的法律法规，认罪认罚的典型案例，以及相关的救济程序等；而且可以设置一些律师的远程咨询、公益咨询等。当然，有人会质疑，认为“无资历者”多是有限理性的囚徒，很难参与“无知之幕”下的决策。我想，这种观点陷入了一种知识的桎梏，理性的自负。前段时间，有一位服刑人员说在监狱看了我在《证据科学》上发表的一篇非法证据排除说理的论文，希望我藉此给予法律帮助。我们更不能低估人在囚徒语境下对于光亮的敏感和对知识的渴求。可以这么推断，他们都能看得懂《证据科学》，操作智能机器人应该没有问题。当然，对智能机器人我们也不能乐观过头。现在有些平台试图开发“高智能”机器人且标榜将来可以取代律师。在某种意义上，这是不懂法律诉讼的博大精深，不懂律师实践中的爱恨情仇。反过来，我们也不能藐视“高智能”人工智能时代到来的可能性。在我们有生之年，也许尚权所的毛立新主任可能突然收到一份法律帮助的申请，这个申请来自于某个被追诉的“机器人”。谢谢。